CE-11001-03-15-000-2012-00240-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Desconocimiento de precedente judicial sobre reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Indice de Precios al Consumidor / DEBIDO PROCESO Y DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIALPrescripción cuatrienal en materia de reajuste de asignación de retiro Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se desconoce el precedente judicial y en consecuencia se incurre en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 14 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTICULO 42

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de aplicar la prescripción trienal, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 0628-08, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sobre el término de prescripción cuatrienal, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 25 de noviembre de 2010, radicado interno No. 2062-2009 y de 27 de enero de 201,

Rad. 1479-09, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00240-00(AC)

Actor: HEVERT FLOREZ SERNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Hevert Flórez Serna contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES El señor Hevert Flórez Serna a través de apoderado presentó acción de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y los principios de favorabilidad, legalidad en materia laboral y desconocimiento del precedente judicial presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

PRETENSIONES

Las concreta así: “(…) 1.- Declarar sin ningún valor, ni efecto los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, de fechas 01 de julio de 2011 y 12 de noviembre de 2010 respectivamente y en su lugar le otorgue el derecho al reajuste solicitado. 2.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como superior, emitir un nuevo pronunciamiento dentro de los términos de la

Ley en el que se tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales trazado (sic) por el Consejo de Estado, en materia de reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Indice de Precios al Consumidor (I.P.C.), para los miembros de la Fuerza Pública, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º de la Ley 238 de 1995. 3.- Que se tenga en cuenta al momento de decidir los precedentes jurisprudenciales que traen consigo en artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 230, inciso segundo, de la norma Supra. (…)” Fundamenta su petición esencialmente en los siguientes hechos: Presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se declarare la nulidad del Oficio No. 6976 de 3 de noviembre de 2009 expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. Mediante providencia de 12 de noviembre de 2010, el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial Bogotá negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 1º de julio de 2011, confirmó la anterior decisión, al considerar que para el 18 de agosto de 2009 fecha en la que solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, el derecho reclamado había prescrito por la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. Señala que dichas providencias desconocen los precedentes jurisprudenciales del

Consejo de Estado, en el sentido de conceder el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC. CONTESTACION El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su escrito de contestación (folio 83), se opone a las pretensiones de la presente acción toda vez que no incurrió en una vía de hecho, adoptó la decisión con fundamento en las normas aplicables teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales vigentes para el asunto en particular. Por su parte, el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe (folios 87 y 88), en el que solicita que se declare improcedente la presente acción pues las decisiones judiciales se sujetan a los mandatos de la Constitución y la Ley para preservar libertad, autonomía e independencia de la función judicial, luego la jurisprudencia es un criterio auxiliar. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y los principios de favorabilidad, legalidad en materia laboral y desconocimiento del precedente judicial, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con ocasión de las providencias proferidas dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales se negaron las súplicas de la demanda, en la que solicitó nulidad del acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro, en consideración a que de conformidad con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, la solicitud del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no era procedente por encontrase prescrita.

Sostiene que las decisiones judiciales materia de discusión, son ostensiblemente violatorias de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que desconocen sin justificación los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que señala que el derecho al reajuste de las asignaciones de retiro son imprescriptibles, y lo que prescribe son las mesadas pensionales. Se observa en primer término que la tutela se interpone contra providencias judiciales, por lo cual se advierte, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto bajo examen, el afectado interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, toda vez,

que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá desconocen el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si las providencias objeto de la presente acción, vulneran los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación. Hevert Flórez Serna, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 6976 de 3 de noviembre de 2009, por medio del cual negó el reajuste de la asignación de retiro. El Juzgado Veintidós Administrativo de Bogotá, mediante providencia de 12 de noviembre de 2010 denegó las súplicas de la demanda, en consideración a que el derecho de petición fue presentado el 28 de agosto de 2009, es decir que por prescripción cuatrienal se debía reconocer el reajuste prestacional a partir del 28 de agosto de 2005, sin embargo para esa fecha ya estaba vigente el Decreto 4433 de 2004 que estableció el sistema de oscilación para el personal en actividad. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual mediante sentencia de 1º de julio de 2011 confirmó la providencia recurrida, al considerar que la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, se elevó el 28 de agosto de 2009, y dicho reajuste solo procedía hasta el 31

de diciembre de 2004 cuando se expidió el Decreto 4433 de 2004 que retomó el sistema de oscilación. En consecuencia, el derecho reclamado estaba prescrito de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, que señala que el término de prescripción de los derechos es de cuatro años a partir de su exigibilidad. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que al actor se le negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, por operar el fenómeno de la prescripción respecto de algunas mesadas, a pesar de que tenía derecho a su reconocimiento. Sobre el tema, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “Ahora bien, observa la Sala que el A - quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta Corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto No. 1211 de 1990. No obstante, se debe tener en cuenta, que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, si deben ser utilizadas como base para

la liquidación de las mesadas posteriores.”1 En el mismo sentido, es decir respecto de que las diferencias prescritas causadas deben ser tenidas en cuenta para efectos de la base de liquidación de las mesadas subsiguientes, esta Subsección ha establecido: “Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.”2 Al respecto, en sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, al resolver un caso similar, se indicó: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, MP: Luis Rafael Vergara, sentencia de 25 de noviembre de 2010, radicado interno No. 2062-2009, actor: Leonor Guarnizo de Maldonado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de enero de 2011, radicado interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena. Al respecto, aunque dentro de los asuntos encontrados sobre el tópico (sic) relacionado con el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no se han discutido asuntos en los cuales, como el presente, en

aplicación del fenómeno extintivo cuatrienal (por norma especial) no se dejen vigentes mesadas anteriores al 31 de diciembre de 2004 (fecha hasta la cual en reiterada jurisprudencia se (ha) considerado opera la viabilidad de actualizar las asignaciones de retiro con base en el IPC y no con el principio de oscilación), lo cierto es que en varias de ellas se ha considerado que la modificación que genera el reajuste en los años anteriores al 2004 sobre la base de la asignación puede tener incidencia en las mesadas futuras. 3 Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor - IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas, por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la petición, ha sostenido que en consideración a que se tenia derecho a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó, la Caja demandada debía efectuar la liquidación por esos años , aplicando el IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes anuales correspondientes. Dicha orden se profirió en cuenta que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste

del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: Jorge Enrique Vargas Peñuela, expediente no.: 11001-03-15-000-2011-00725-00. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se desconoce el precedente judicial y en consecuencia se incurre en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 1 de julio de 2011, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se confirmó la decisión de primera instancia que declaró la prescripción del derecho y negó las súplicas de la demanda. En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. No obstante la Sala precisa que esta sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que se anula, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor Hevert Flórez Serna. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO la providencia de 1 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el señor Hevert Flórez Serna contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el término improrrogable de (diez) 10 días, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva providencia que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. No obstante la Sala precisa que esta sentencia no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que se anula, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo sustitutivo. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO