CE-11001-03-15-000-2012-00281-00(AC)-2012

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - Prima técnica / DEBIDO PROCESO - Desconocimiento de precedente sobre prima técnica El Tribunal Administrativo de Santander no acogió la posición del Consejo de Estado, relacionada con el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la prima técnica antes del 4 de julio de 1997, fecha de expedición del Decreto 1724 de 1991, que excluyó a los empleados del nivel profesional como beneficiarios de la prima técnica. Entonces, es evidente que en el presente caso se configuró una de las causales de procedencia específicas de la acción de tutela contra providencias judiciales, cual es el desconocimiento del precedente, circunstancia que vulneró el derecho al debido proceso de la Contraloría General de la República, pues si bien el juez ordinario puede apartarse del precedente fijado por el superior, el tribunal no expuso las razones que lo condujeron a adoptar una decisión diferente a la fijada… En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997

NOTA DE RELATORIA: Sobre defecto sustantivo por interpretación errónea, Consejo de Estado. Sección Cuarta. Radicado No. 2010-00592-01, Sentencia del 23 de septiembre de 2010. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Precedente sobre prima técnica, Consejo de Estado, Sentencia del 27 de julio de 2011,

radicado. 2007-01389-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00281-00(AC)

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela presentada por los demandantes contra la SALA DE DECISION del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La Contraloría General de la República, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia.

Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Elizabeth Prada Diaz, inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio de 17 de septiembre de 2007, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago del beneficio de la prima técnica. La demanda la conoció el Juzgado 14 Administrativo de Bucaramanga, que, mediante sentencia de 30 de junio de 2010, negó las pretensiones de la demanda,

ya que la prima técnica sólo puede ser reconocida a los profesionales, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1724 de 1997. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación que conoció el Tribunal Administrativo de Santander que, en providencia de 31 de agosto de 2011, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió al reconocimiento y pago de la prima técnica a favor de la demandante. Adujo el demandante que el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en error en la apreciación, valoración e interpretación de las normas que regulan el reconocimiento de la prima técnica a los empleados de la Contraloría General de la república y, desconoció el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado. Petición El demandante solicitó tutelar los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió que se deje sin efectos la sentencia de 31 agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda y se tomen las medidas necesarias para restablecer los derechos vulnerados y subsanar la vía de hecho. Trámite Previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, se ordenó notificar a la parte demandada y a la señora Elizabeth Prada Diaz, como tercera interesada en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda (fls. 121124). Oposición El doctor Rafael Gutiérrez Solano, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por cuanto la sentencia atacada fue proferida en desarrollo del principio de autonomía e

independencia judicial y por cuanto no se configuró ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Intervención del tercero interesado La señora Elizabeth Prada Diaz guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que por sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran

o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable1. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aun antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita2. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. doctor José Gregório Hernández Galindo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de febrero de 1992, Exp. AC 015, CP. doctor Luís Eduardo Jaramillo y auto de 13 de junio de 2006, Exp. IJ-03194, CP. doctora Ligia López Díaz. 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, CP. doctora Martha Sofía Sanz

Tobón., de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01, ambas con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 200801063-01, CP. doctor Luís Rafael Vergara Quintero. posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por

el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre4. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” 5 como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia6. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159

de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). No obstante, posteriormente, la Corte Constitucional precisó que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a lo anterior, no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: 4 Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. 5 La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. 6 Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela. Caso concreto Observa la Sala que la parte demandante, a través de esta acción, controvierte la providencia de 31 de agosto de 2011, proferida por Tribunal Administrativo de Santander que, revocó la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el

Juzgado Catorce Administrativo de Bucaramanga, que, en primera instancia accedió a las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Elizabeth Prada Díaz contra la Contraloría General de la República, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio de 17 de septiembre de 2007, proferido por esa entidad, mediante el cual le negó el reconocimiento de la prima técnica. La Contraloría General de la República alegó que la sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque incurrió en interpretación errónea de las normas que regulan la prima técnica y desconoció que dicha prima sólo puede ser reconocida a los empleados de los niveles técnico, asesor y ejecutivo. Que la señora Elizabeth Prada Díaz no estaba amparada por ese beneficio y que, en consecuencia, no era procedente el reconocimiento hecho por el tribunal. Que, además, la sentencia desconoció el precedente del Consejo de Estado relacionado con el tema. Una vez analizadas las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que la demanda cumple con los presupuestos de procedencia para un estudio de fondo. En efecto, ya fueron agotados todos los medios judiciales de defensa con que contaba la entidad actora para controvertir la decisión objeto de tutela; la acción no se dirige contra un fallo de tutela; sí se cumple con el requisito de la inmediatez; la autoridad actora especificó las causales de violación o amenaza en que incurrió la providencia cuestionada y el asunto es de relevancia constitucional, toda vez que

el tema central de la controversia tiene que ver con derechos prestacionales de los empleados de la Contraloría General de la República. A juicio de la entidad demandante, se habría ordenado el reconocimiento de un derecho prestacional sin el cumplimiento de los requisitos de ley y, por ende, puede afectarse el derecho fundamental al debido proceso. La entidad demandante atribuye a la sentencia del 31 de agosto de 2011 dos defectos: el sustantivo -por interpretación erróneay el desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Sección Segunda de esta Corporación. En relación con el defecto sustantivo por interpretación errónea, la Sala ha precisado7 que: “En cuanto al defecto sustantivo, en la Sentencia T-043 de 20058, la Corte Constitucional consideró que éste puede presentarse cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas del asunto y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En la referida providencia se señaló: “La procedencia de la tutela debido a la existencia de un defecto sustantivo, se presenta cuando la decisión adoptada por el fallador se funda en una norma claramente inaplicable al caso concreto, bien porque (i) ha sido derogada y no produce efectos en el ordenamiento jurídico; (ii) porque resulte claramente inconstitucional y ante ello no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; (iii) porque la aplicación al caso concreto es inconstitucional; (iv) por declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional, o (v) porque a pesar de estar vigente y ser constitucional, no

se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.” Es decir, la interpretación errónea ocurre cuando a pesar de que la norma es aplicable, el juez la aplica equivocadamente y así, erróneamente entendida, dicta la providencia. En el sub lite, el Decreto 1724 de 1997, mediante el que se modificó el régimen de prima técnica para los empleados estatales, concedió dicha prima “a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público”. Así mismo, determinó que aquellos empleados a los que se les haya otorgado prima técnica, que desempeñaran cargos de niveles 7 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. M.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Demandante: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Radicado No. 2010-00592-01. 8 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad se estudió el caso de un proceso laboral para el reconocimiento de una pensión, en la cual la accionante estimó que las decisiones judiciales de primera y segunda instancia dieron aplicación indebida al artículo 46 de la Ley 100 de 1993. diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplieran las condiciones para su pérdida, previstas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. En

otras palabras, la prima técnica es una prestación económica que se reconoce a funcionarios altamente calificados y una vez reconocida se convierte en una remuneración periódica. Respecto de la prima técnica, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido: “En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado9 al afirmar que cuando se reúnen los requisitos de ley para el reconocimiento de la citada prestación, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso la correspondiente resolución de asignación de la prima técnica. Ahora bien, en 1997 fue expedido el Decreto 1724, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público. Así mismo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, previstas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (julio 4), aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su

pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. Esta Corporación ha precisado que el derecho a la prima técnica, adquirido en vigencia del decreto 1661 de 1991, no existe por el 9 Sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección “A” del 1 de junio de 2000, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente No.2949-99. hecho de haberse expedido el acto de reconocimiento sino por el simple cumplimiento de los requisitos de ley. (…)”.10 La señora Elizabeth Prada Diaz solicitó a la Contraloría General de la República que le reconociera la prima técnica, pues, a su juicio, reunía los requisitos para acceder al beneficio, toda vez que desempeñaba el cargo de Profesional Universitario Grado 2 de la Gerencia Departamental de Santander. Dicha prestación fue negada por la Contraloría porque la prima técnica sólo había sido establecida para “quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Organos y Ramas del Poder Público”. En sentencia del 31 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander reconoció a la señora Elizabeth Prada Diaz la prima técnica, con fundamento en que, con anterioridad al Decreto 1724 de 1997, los profesionales sí eran beneficiarios de la prima técnica. Que, en consecuencia, como la demandante ocupaba el cargo de Profesional Universitario Grado 2, con anterioridad a la

expedición del Decreto 1724 de 1997, tenía un derecho adquirido. Esta Sala, Prima facie no evidencia una interpretación errónea de lo dispuesto en el Decreto 1384 de 1996 ni en lo establecido en el Decreto 1724 de 1997. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Santander desconoció que la Sección Segunda de esta Corporación delimitó el alcance de la prima técnica, con los siguientes argumentos: “(…) 10 CONSEJO DE ESTADO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00442-02(1463-09). Dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). La prima técnica fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada Organismo. Con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas Ramas y Organismos del Sector Público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la Evaluación de Desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y los requisitos para su asignación a los empleados del sector público del

Orden Nacional. En ejercicio de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, incluyendo los criterios, competencia, límites y el procedimiento para su asignación en los siguientes términos: (…) Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661, y definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, los empleos susceptibles de asignación de esta prestación y el procedimiento. Al respecto señaló: (…) Con posterioridad, se expidió el Decreto 1724 de julio 4 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado en los siguientes términos: (…) Con el propósito de respetar los derechos de quienes habían devengado la prima técnica antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y no se encontraban comprendidos dentro de los empleos para los que esta disposición previó la prima técnica, la misma normativa estableció un régimen de transición en su artículo 4, cuyo tenor es el siguiente: (…) La referida disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, la primera dirigida a afirmar que la preservación del derecho a la prima técnica de funcionarios que en vigencia del nuevo régimen no tendrían derecho a ella sólo operaría cuando el beneficio se hubiera reconocido por formación avanzada y experiencia altamente calificada11; y, la segunda, que fue la que se impuso12,

relacionada con el hecho de que sí era posible la conservación del derecho de quienes lo obtuvieron por evaluación de desempeño, siempre y cuando se acreditaran los siguientes requisitos: “- Que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; - Que hubieran reclamado la prima técnica; y, - Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. El propósito del régimen de transición fue mantener en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la prima técnica a quienes la perdieron por efecto de tal disposición que, como se sabe, restringió el alcance del emolumento aludido. (…).”13. Bajo este lineamiento, entonces, en aras de darle un acertado alcance a un régimen tendiente a la conservación de derechos adquiridos, se derivaron los referidos requisitos como presupuestos a ser analizados en cada caso concreto previamente a determinar la viabilidad de los reconocimientos incoados por funcionarios que, se reitera, ocupaban cargos que bajo el nuevo ordenamiento jurídico no

estaban incluidos dentro de los beneficiarios de la prima analizada. Luego, la prima técnica sufrió un cambio adicional a manos del 11 Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara. 12 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara. 13 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 19 de junio de 2008; C.P. Doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno No. 0233-2007. Decreto No. 1336 de 2003, bajo la idea, se reitera, de restringir aun más la prima técnica. En lo pertinente dicho Decreto estableció: (…) En el caso concreto, se procederá a analizar el material probatorio aportado al proceso, para determinar si la demandante cumplió con los requisitos consagrados en la normatividad reguladora de esta prestación por el criterio de formación avanzada. Para ello, es importante destacar en atención al marco jurídico regulador de esta prestación, que los requisitos para su

reconocimiento son: a. Desempeñar cargos en propiedad, b. Que los cargos sean ejercidos, entre otros, en el nivel directivo, asesor, ejecutivo y profesional, c. Acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, d. Exceder los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado, e. Acreditar título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada ó terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada. (…) Conforme a lo anterior, se puede establecer que la demandante para la fecha de ingreso a la entidad acreditó no solamente el título de “Contador Público” de la Universidad Libre, sino que también, la experiencia requerida, por lo que entonces se puede afirmar que cumplió con los requisitos para el ejercicio del empleo. Por su parte, el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, el cual reglamentó parcialmente el Decreto Ley 1661 estableció, que para el otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada, se requiere título de tal clase y experiencia altamente calificada durante un término no menor de 3 años ó terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Por lo tanto, tales requisitos, según precisa el citado precepto deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir, que un sólo título de formación avanzada sirve para cumplir el requisito de acceder a la prima técnica por formación avanzada.

No obstante, debe recordarse que el Decreto Ley 1724 del 4 de julio de 1997, excluyó al nivel profesional como beneficiario de la prima t