CE-11001-03-15-000-2012-00299-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00299-01(AC)

Actor: FIDUCIARIA BOGOTA S.A. Y OTRO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA La Sala decide la impugnación presentada por la sociedad Fiduciaria Bogotá S.A. contra la providencia de 15 de marzo de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES La Sociedad Fiduciaria Bogotá S.A., por conducto del representante legal, quien a su vez actúa como vocera del Patrimonio Autónomo “Torres del Este” y la sociedad Sideturcol S.A. en Liquidación, por conducto del liquidador, instauraron acción de tutela, contra el Consejo de Estado, Sección Primera, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

Hechos De los hechos narrados por los actores se advierten como relevantes los siguientes: La señora Clara Inés González Conde instauró demanda en ejercicio de la acción popular, radicada bajo el No. 25000-23-24000-2005-00508-01, en contra la Curaduría Urbana No. 4 de Bogotá, las sociedades Sidertucol S.A., la Fiduciaria Bogotá y la Promotora de Vivienda Ltda., con ocasión de la licencia de construcción otorgada a la sociedad Sidertur Ltda. (hoy Sidertucol S.A.) para construir en modalidad de obra nueva sobre un predio declarado zona de reserva forestal, esto es, en la carrera 2 Este No. 76-20 de Bogotá. Manifestaron que la Sociedad Fiduciaria Bogotá S.A., suscribió contrato de fiducia mercantil con la Sociedad Sidertur Ltda. (hoy Sidertucol S.A.), por lo que, en la

acción popular solicitaron que se rechazaran las pretensiones de la demanda por carencia absoluta de fundamento y por su temeridad, ya que, giraban en torno a la protección de una supuesta zona de reserva forestal, conforme a la Resolución No. 76 de 1977 proferida por el Ministerio de Agricultura. Mediante sentencia de 2 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo, Sección Primera, resolvió: “Primero. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el Curador Urbano No. 4 doctor Germán Ruiz Silva, Fiduciaria Bogotá, Siderucol S.A., y Promotora Convivienda Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Protéjanse los derechos e intereses colectivos relacionados con la preservación del medio ambiente - protección de áreas de especial importancia ecológica - y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, violados por el Curador Urbano No. 4, doctores Germán Ruíz Silva, Fiduciaria Bogotá, Sidertucol S.A., y Promotora Convivienda Ltda., y en atención a ello se ordena: Suspender los efectos legales de la licencia de Construcción No. 4-041026 de 2004, en consecuencia los demandados deben abstenerse de ejecutarla. Tercero. Deniégase la protección al derecho colectivo relacionado con la moralidad administrativa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Se Reconoce incentivo monetario de veinte (20) salarios

mínimos mensuales a la demandante, doctora Clara Inés González Conde el cual deberá ser cancelado por los demandados, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto. En caso de no ser apelada, remítase copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo. (Artículo 80 Ley 472 de 1998). Sexto. En firme esta providencia, archívese el expediente.” Dicha decisión fue apelada por la Curaduría No. 4 y la sociedad Fiduciaria Bogotá S.A., mediante escritos allegados al expediente los días 17 y 23 de noviembre de 2006. El Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de junio de 2011, resolvió los recursos de apelación presentados, en el sentido de confirmar lo referente a la suspensión de la licencia de construcción otorgada por la Curaduría demandada. Frente a la anterior decisión La Fiduciaria Bogotá S.A., Convivienda Ltda y Sideturcol S.A., solicitaron la corrección y eventual revisión de la sentencia de segunda instancia, que, fue resuelta mediante providencia de 22 de septiembre de 2011 en el sentido de corregir el fallo y rechazar por improcedente el recurso de revisión, sin revocar la decisión de la suspensión de la licencia materia de discusión. Señaló que la orden impartida incurrió en seis vías de hecho que son: i) irrespetar el precedente establecido en dos sentencias de tutela en los cuales la Corte Constitucional ordenó al Distrito continuar con el trámite de la licencia de construcción y prohibió revocar una licencia ficta por violar los derechos adquiridos; ii) dejó de aplicar una norma correspondiente al caso (Decreto Distrital

075 de 2003), iii) realizó una aplicación contra legem del Acuerdo 30 de 1976; iv) omitió decretar y valorar las pruebas; v) dejó de aplicar normas (artículo 10 del Decreto 1052 de 1998) y vi) desconoció la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Petición La sociedad actora solicitó: “La Sección Primera del Consejo de Estado violó el derecho fundamental al debido proceso al proferir la sentencia de segunda instancia, corregida de fecha veintidós 22 de septiembre de 2.011. por esa razón, solicito a los Honorables Magistrados que dejen sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado, y el auto que la corrigió, en el proceso de acción popular 25000-23-24000-2005-0020501. Además solicitó que ordenen a la Sección Primera proferir una nueva providencia en la cual (1) se respete la competencia de la Sala Plena de los Contencioso Administrativo para decidir sobre “el asunto” de la delimitación de la reserva forestal de los cerros orientales de Bogotá; y en todo caso (2) se respeten las Sentencias T-043 de 1994 y T-527 de 1997 de la Corte Constitucional, (3) se apliquen las normas realmente aplicables al proceso, y (4) se decreten y valoren las pruebas para establecer que el lote del patrimonio autónomo está fuera de la reserva forestal.” (fls. 8-9). Trámite previo La presente acción le correspondió por reparto al Consejo de Estado, Sección

Segunda, Subsección “A” que, mediante auto de 23 de febrero de 2012, avocó el conocimiento del asunto y ordenó notificar en calidad de demandados a los Magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado y, como terceros interesados en los resultados de la presenta acción, a los magistrados integrantes de la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Curador Urbano No. 4 de Bogotá, al representante legal de la sociedad Promotora Convivienda Ltda., y a la señora Clara Inés González Conde (fls. 45-46). Oposición Los Magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado, pese a haber sido notificados no se pronunciaron. Terceros Interesados La Curadora Urbana No. 4 de Bogotá D.C., en su escrito de contestación, manifestó que no recae sobre ella legitimación en la causa por pasiva dentro de la presente acción, porque la base de los argumentos de la misma acaecieron con anterioridad a su posesión, por lo que la licencia de construcción No. LC 04-41026 fue expedida por otra persona, la cual no se encuentra en su poder (fls. 5256). El doctor Oscar Armando Dimaté Cárdenas, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, resaltó que las decisiones adoptada en primera y segunda instancia fueron debidamente motivadas, desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico, y las razones de ser de la misma se encuentran consignadas en dichas providencias (fls. 64-70 y 71-77).

La sociedad Promotora Convivienda Ltda., coadyuvó la acción presentada, al considerar que la vulneración se configuró bajo tres aristas que convergen, así: (1) la falta de jurisdicción sobrevenida de la fiduciaria con sujeción a la decisión proferida el 23 de febrero de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sala Jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, situación que se alza como una especia derivada de la figura agotamiento de jurisdicción y en consecuencia se constituyó la nulidad absoluta e insaneable conforme lo dispuesto por el inciso final del artículo 144 del CPC, (2) la falta de jurisdicción da lugar a la falta de competencia de la Sección Primera, de la Sala y (3) el desconocimiento del acervo probatorio obrante en el plenario y en la situación cartográfica de inmueble de propiedad de sus procurados, por lo que incurre en un defecto fáctico (fls. 78-82). Consideró que el Consejo de Estado no debió asumir el conocimiento del asunto como superior jerárquico, como lo hizo dentro del proceso No. 2005-0508. Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia de 15 de marzo de 2012, rechazó por improcedente la acción (fls. 115133). Analizó los cargos formulados por las sociedades demandantes y concluyó que en la providencia cuestionada no se evidencia ninguna causal de procedencia de la acción de tutela, pues no fue producto de un actuar caprichoso de la Sección Primera del Consejo de Estado, sino de una labor de apreciación normativa y

probatoria de conformidad con las reglas de la sana crítica y la interpretación de las normas aplicables al caso que le permitieron al fallador concluir, que la licencia de construcción otorgada al Curador Urbano No. 4 de Bogotá, ocasionaba la vulneración de los derechos e intereses colectivos, por recaer sobre un inmueble con protección medio ambiental. En este orden, se deduce que la intención de las sociedades demandantes se encamina a reabrir un debate que ya fue definido con la observancia del debido proceso y ante el juez natural de la causa. Impugnación La sociedad Fiduciaria Bogotá S.A., inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó y reiteró los argumentos plasmados en el escrito de tutela e hizo énfasis en que las decisiones atacadas configuran vía de hecho judicial y que la falta de competencia, así no se hubiese alegado dentro del proceso, ha debido ser estudiada por el Consejo de Estado, Sección Primera.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que mediante sentencia C-543 de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que contemplaban la posibilidad de formular tutela contra providencias judiciales. Sostuvo la Corte que la procedencia del amparo frente a autos y sentencias es contraria a la seguridad jurídica, al derecho de acceso a la administración de justicia y a los principios de autonomía e independencia judicial. Sin embargo, en la misma decisión se previó la procedencia de la tutela respecto de “actuaciones de hecho” imputables a funcionarios judiciales que desconocieran o amenazaran derechos fundamentales, o, que propiciaran la configuración de un perjuicio irremediable [1]. [1] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, MP. José Gregorio Hernández Galindo. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aún antes de la aludida sentencia de constitucionalidad, desestimó la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, bajo el entendido de que no existe norma en el ordenamiento que así lo permita [2]. Esta posición se ha morigerado en las Secciones y Subsecciones de la Corporación, pues, de manera excepcionalísima, a través de tutela, se han estudiado providencias judiciales en las que se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos

constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad [3]. Lo anterior, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales. Esta tesis obedece a que el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. Ahora bien, ante la improbable insuficiencia de los aludidos recursos y con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución, procedería la tutela de forma excepcionalísima para enmendar providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (Art. 237 -1, 234, 241 de la CP) y la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria. En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Consejo de Estado, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de estas decisiones, pues, resuelven asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela no está permitida, pues, equivaldría a que éste suplantara las funciones del juez de cierre [4]. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en principio, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. Tal metodología constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. Inicialmente la Corte invocó “la vía de hecho” [5] como fundamento para estudiar las providencias judiciales que incurrieran en amenaza o violación flagrante, caprichosa y grosera de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia [6]. Esta postura se unificó y precisó en sentencias SU-1184 de 2001 (MP. doctor Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (MP. doctor Manuel José Cepeda Espinosa). [4] Autos de 29 de junio de 2004, expediente AC-10203. Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, CP

doctor Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, expediente IJ 2004 00270 01, actor: Proniños Pobres, CP doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006; expediente 1998-5123-01 (4361-02), actor: Rosario Bedoya Becerra CP doctora Ana Margarita Olaya Forero. [5] La Corte Constitucional en la sentencia T-231 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz determinó los defectos que constituyen la vía de hecho, enunciados como sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. [6] Ver entre otras sentencias: T-173 de 1993 y T-231 de 1994. En los últimos años, la noción de “vía de hecho” se ha ampliado al punto de que la Corte ha sostenido que, a través de la acción de tutela, es posible controvertir providencias judiciales por defectos distintos al sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental. Conforme a esta ampliación no es necesario que la decisión judicial desconozca de modo flagrante y grosero la Constitución, basta que incurra en las “causales genéricas de procedibilidad”. En la sentencia C-590 de 2005 se enunciaron las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia, estos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada,

salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. Caso concreto En el sub exámine las sociedades Fiduciaria Bogotá S.A. y Sideturcol S.A. en Liquidación acudieron a la acción de tutela, al considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, solicitaron dejar sin efectos la sentencia de 30 de junio de 2011, que accedió a las pretensiones de la acción popular, en segunda instancia, y el auto de 22 de septiembre de 2011, mediante el

cual se corrigió esa providencia, dentro de la acción popular No. 2005-00508, con el fin de que se profiera una nueva donde se tengan en cuenta los motivos de su inconformidad. Lo anterior, bajo el entendido que con esas decisiones, la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en vía de hecho que vulneran el derecho fundamental alegado por las sociedades actoras. Igualmente, indicó que la referida autoridad judicial no tenía competencia para pronunciarse. La Sección Segunda - Subsección “A” de esta Corporación, rechazó por improcedente la acción de tutela promovida, al considerar que en la providencia cuestionada no se evidencia ninguna causal de procedencia de la acción de tutela, pues no fue producto de un actuar caprichoso de la Sección Primera del Consejo de Estado sino de una labor de apreciación normativa y probatoria de conformidad con las reglas de la sana crítica y la interpretación de las normas aplicables al caso y, en cuanto a la falta de competencia señaló que no la alegó dentro del proceso. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó reiterando los argumentos esgrimidos en la tutela. En el caso concreto, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2006 resolvió la acción popular instaurada por la señora Clara Inés González Conde, radicada bajo el No. 25000-23-24000-2005-00508-01, accediendo a las pretensiones formuladas. El Curador Urbano No. 4, las sociedades Fiduciaria Bogotá S.A., Conviviendo

Ltda. y Sideturcol S.A., apelaron la providencia de 2 de noviembre de 2006. El Consejo de Estado, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 30 de junio de 2011, modificó parcialmente la providencia impugnada y posteriormente, por auto de 22 de septiembre de 2011, corrigió dicha providencia y rechazó el recurso extraordinario de revisión. Los actores, consideran que la providencia de 30 de junio de 2011, corregida por auto de 22 de septiembre del mismo año, incurrió en varias vías de hecho las cuales hacen procedente la acción de tutela en este caso. Señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional (sentencias T-043 de 1994 y T-527 de 1997), igualmente que no se aplicaron algunas normas, como el Decreto Distrital 075 de 2003, el Acuerdo 30 de 1976 y Decreto 1052 de 1998; que se omitió valorar y decretar algunas pruebas; y que se desconoció la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para fallar el asunto. Pese a lo anterior, se observa que las providencias que se atacan por esta vía fueron proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual es inviable por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, toda vez que no se puede permitir la interinidad de las decisiones, ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones, pues al ser órgano de cierre, sus decisiones son últimas,

intangibles e inmodificables, máxime si se tiene en cuenta que lo que pretende la actora es reabrir el debate que, dentro de los patrones de la legalidad, se agotó durante el proceso de acción popular. Se concluye que el excepcional estudio de providencias judiciales por parte del juez de tutela no incluye las decisiones dictadas por las altas cortes como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones, por disposición expresa de la Constitución Política (artículos 237 [1] y 234), como se indicó en párrafos anteriores. Por otra parte, tal como lo analizó el a quo, se constata que la autoridad judicial accionada no incurrió en vía de hecho alguna, por cuanto tuvo en consideración la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso. Por las razones expuestas, esta Corporación confirmará la sentencia de 15 de marzo de de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por la cual rechazó por improcedente el amparo deprecado. Lo anterior, bajo el entendido de que el a quo debió negar por improcedente la solicitud de tutela y rechazar, como en efecto se hizo, toda vez que el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 consagra causales de improcedencia de la acción de tutela no de rechazo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia de de 15 de marzo de 2012, proferida por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, objeto de impugnación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ