CE-11001-03-15-000-2012-00333-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por no acreditarse vulneracion de los derechos fundamentales indicados como vulnerados Es así como, la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercer instancia, pues ésta sólo procede contra providencias judiciales en unas condiciones excepcionales, esto es, cuando el derecho fundamental al debido proceso o de acceso a la administración de justicia resultan vulnerados de manera ostensible y caprichosa por parte del funcionario judicial, que no es el caso que aquí se presenta FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sentencia con aclaracion de voto del consejero ALBERTO YEPES BARREIRO. ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ., y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00333-00(AC)

Actor: ESTHER LILIA MOSQUERA VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la señora Esther Lilia

Mosquera Valencia, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud La señora Esther Lilia Mosquera Valencia promovió acción de tutela el 27 de febrero de 2012, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para reclamar el amparo de sus derechos al debido proceso, defensa y de acceso a la adminsitración de justicia, que consideró vulnerados por esta autoridad judicial al proferir la providencia del 13 de mayo de 2011 que revocó la de primera instancia y negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el municipio de Buenaventura. 1.1. Hechos  La accionante desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 grado 01, como provisional, en la Dirección de Planeación y Ordenamiento Territorial Municipal de Buenaventura.  El 23 de julio de 2008, el Alcalde Distrital de Buenaventura expidió el Decreto 341 que ordenó desvincular del cargo que, en condiciones de provisionalidad, desempeñaba la accionante.  Contra la anterior decisión, la señora Esther Lilia Mosquera ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en que su desvinculación no se motivó como lo exige la Ley. Señaló que la razón por la que se le apartó del cargo fue el no acompañar al actual Alcalde, durante su campaña política y no como quedó consignado en el Decreto 341 de 2008, por vencimiento del término estipulado en el artículo 8° del Decreto 1227 del 2005, esto es, su desvinculación fue producto de falsa

motivación.  Conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura - Valle, que mediante sentencia del 2 de febrero de 2010, i) declaró la nulidad del Decreto 341 de julio 23 de 2008, por medio del cual se desvinculó a la accionante del cargo que venía ejerciendo, ii) ordenó reintegrar a la demandante y iii) el pago de los salarios dejados de percibir. Para el efecto indicó que “los motivos consignados en el acto acusado, se basan en normas claramente contrarias a la facultad discrecional de retirar a los servidores públicos, (…) Por ende la facultad ejercida por el nominador no es valida en este caso y constituye una falsa motivación, pues como ya se dijo ésta obedecia a circunstancias de hecho diferentes. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el acto administrativo acusado se haya viciado de nulidad, lo cual impone despachar favorablemente las súplicas de la demanda”. (Folio 106) (Negrillas fuera del texto)  El 13 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, revocó la decisión del juzgado. Indicó que apartandose del precedente constitucional y siguiendo lo manifestado por el Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera, no le crea estabilidad ni derechos propios del cargo, pues, concederlos sería desconocer per se la naturaleza del mismo.

Manifestó que “la falta de motivación del acto de retiro no constituye vulneración alguna al debido proceso del desvinculado, pues se presume que la razón que llevo [sic] a la Administración a retirarlo del servicio, es precisamente la mejora del mismo, con todo, señala que “la administración Municipal de Buenaventura en el acto administrativo demandado, fundamentó su determinación invocando la razón por la cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, y es precisamente, por el vencimiento de los 6 meses de que dispone el artículo 8° del Decreto 1227 del 2005, sin que a la fecha ese nombramiento se hubiera prorrogado con autorización de la Comisión Nacional de servicio Civil y fundamentándose en la necesidad de mejorar el servicio, no encontrando probada ésta [sic] Sala de Decisión la falsa motivación (…) alegada por la accionante en su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. Pretensiones La accionante formuló como pretensiones las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la

señora ESTHER LILIA MOSQUERA VALENCIA.

SEGUNDO: Dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia número 078 de mayo 13 de 2011, proferida por el Honorable Tribunal Contencioso del Valle TERCERO: Dictar una nueva providencia que confirme la sentencia de primera instancia número 008 del 2 de febrero de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura”. 1.3. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 5 de marzo de 2012, fue admitida la demanda de tutela, se

ordenó notificarla a los señores Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al municipio de Buenaventura, este último como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.4. Contestación de la tutela 1.4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Solicitó que se negaran las pretensiones de la accionante porque no se encontró probada la vulneración de los derechos alegados, ya que toda la actuación se sujetó a las normas y la Constitución. Manifestó que por demás resulta improcedente la acción de tutela, toda vez, que se dirige contra una providencia judicial. (Folio 82) Reiteró sus argumentos frente a la necesidad de motivar los actos de retiro de los empleados en provisionalidad, haciendo enfasis en que no es necesaria tal motivación, dado que se presume que en su expedición va incluida la necesidad de mejorar el sevicio. Finalmente señaló que en el sub lite no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 341 del 23 de julio de 2008, por tanto, no tenía otro camino que negar las súplicas de la demanda. 1.4.2. Alcaldía Distrital de Buenaventura Mediante escrito de marzo 23 de 2012, esa entidad manifestó que en ningún momento se vulneraron los derechos incoados por la accionante, ya que se surtieron todos y cada una de las actuaciones requeridas para este tipo de procesos. Adujo que “la desvinculación de la actora se produjo de manera legal, dado que esta no se encontraba vinculada a la carrera administrativa y por tanto no gozaba de estabilidad laboral”. Indicó que a la accionante si se le motivo el acto

de retiro y los motivos allí expuestos fueron los que debió debatir, de no haberlo hecho así, se convierte en una carga que la administración no está en la obligación de soportar. (Folio 83)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela instaurada por la señora Esther Lilia Mosquera Valencia, de conformidad con lo establecido por el artículo 1 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000. 2.2. Problema jurídico Corresponde a esta Sección determinar si los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, invocados por la señora Esther Lilia Mosquera Valencia, fueron conculcados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2011, que revocó la providencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura, en febrero 2 de 2010, que a su vez, declaró la nulidad del Decreto N° 341 de julio 23 de 2008, por medio del cual el Alcalde municipal de Buenaventura, desvinculó a la accionante del desempeño del cargo que venía ejerciendo.

En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, (iii) la eficacia del recurso extraordinario de revisión para la protección de los derechos incoados, para

finalmente iv) hacer un análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio. Justamente el carácter subsidiario de la acción de tutela ha suscitado el prolongado debate alrededor de su procedencia contra providencias judiciales, pues las mismas resultan de un proceso previo promovido en ejercicio de algún mecanismo judicial, y, en consecuencia, el amparo en algunos casos podría asumirse como una instancia adicional, carácter que no tiene. 2.4. Condiciones de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales En su texto original, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, permitía expresamente su ejercicio contra sentencias y demás providencias que pusieran fin al proceso, cuando fueran lesivas de algún derecho fundamental. No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró

inexequibles los artículos 11 y 40 del mencionado decreto, por considerar que, si bien los jueces son autoridades públicas y, como tales, pueden llegar a ser sujetos pasivos de la acción de tutela, sus providencias son incuestionables por esta vía, pues “cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela…” Y agregó que “en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos…”. En esta decisión, se admitió, sin embargo, la existencia de fallos o providencias que por ser abiertamente contrarias al ordenamiento no alcanzarían a ser verdaderos fallos sino vías de hecho susceptibles de ser analizadas por el juez constitucional.

Se dijo en ese momento: “Nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales (...)” Esa postura de las vías de hecho se empezó a exponer en fallos como la sentencia T-079 de 1993, en la que se sostuvo que algunas decisiones judiciales podían ser contrarias a los principios que orientan la administración de justicia,

representar un abuso de la autonomía judicial y por ende, contrariar los derechos fundamentales de las partes, razón por la que no se podían reputar como providencias judiciales. En consecuencia, la Corte fue trazando los lineamientos para el estudio de las acciones de tutela contra éstas1. Esos lineamientos fueron sintetizados en la sentencia C-590 de 2005, en donde se dejó de lado la teoría de la vía de hecho para hablar de las causales genéricas y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: Como requisitos generales de procedencia, se enumeran los siguientes: i) que el asunto tenga relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado los medios judiciales ordinarios o extraordinarios disponibles; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando de irregularidad procesal se trate, ésta debe tener una relevancia sustancial o determinante en la providencia que se impugna; la que debe afectar derechos fundamentales de la parte que interpone la tutela; v) que se identifiquen los hechos generadores de la vulneración de los derechos fundamentales y vi) que no se trate de una sentencia de tutela. Los requisitos específicos se refieren a la configuración de alguno de los vicios que la jurisprudencia constitucional consideró como causales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, entre los cuales se pueden enumerar: (i) defecto orgánico; (ii) defecto sustantivo; (iii) defecto fáctico y; (iv) el defecto procedimental, los cuales han sido constantemente reelaborados en la jurisprudencia, adicionalmente están (v) el error inducido2; (vi) la decisión sin

motivación3; (vii) el desconocimiento del precedente4 y; (viii) el desconocimiento directo de la Constitución Política5. 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-173 de 1993, T-260 de 1999, entre otras. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-590 de 2009, T-105 de 2010, T-129 de 2010 entre otras. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-302 de 2008, T-868 de 2009. 4 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1031 de 2001, T-1092 de 2007, T-766 de 2008, T-782 de 2010, T1003 de 2010, T-482 de 2011. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1625 de 2000, SU-1184 de 2001, T-064 de 2010, y T-927 de 2010. No obstante lo anterior, la posición mayoritaria de esta Sección, es que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales debe ser excepcional y no puede admitirse de forma general. Por tanto, sólo es posible admitirla cuando se advierta un yerro de tal envergadura que de manera manifiesta permita determinar la violación de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Sólo en esos casos, en criterio mayoritario de esta Sala, hay lugar a la intervención del juez de tutela quien, desde luego, en su fallo debe evitar invadir la competencia del juez natural y circunscribir su actuación a la corrección del

defecto que implique la vulneración de los derechos fundamentales antes mencionados.6 Bajo esos parámetros, la Sección abordará el estudio del proceso de la referencia, no sin antes advertir que el Consejero Ponente, en aclaración de voto anexa a esta providencia, expondrá su criterio frente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, en los mismos términos y siguiendo los parámetros de la doctrina de la Corte Constitucional. 2.5. El caso concreto Corresponde a esta Sala decidir si los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso efectivo a la administración de justicia, invocados por la señora Esther Lilia Mosquera, fueron conculcados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 13 de mayo de 2011, por medio de la cual revocó la dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, en febrero 2 de 2010. De conformidad con los hechos expuestos en la acción de tutela, el accionante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un error al no declarar la nulidad del Decreto N° 341 de julio 23 de 2008, por medio del cual el Alcalde municipal de Buenaventura, desvinculó a la accionante del cargo que venía ejerciendo. Lo anterior por cuanto el ad quem no evidenció que la accionante cuestionaba la 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de enero de 2011, Rad. 2010-01448, Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. motivación insertada en el acto que la desvinculó y el sentido de la sentencia de

segunda instancia hizó enfasis equivocadamente en que tratándose de empleados que desempeñan un cargo de carrera en provisionalidad, no se hace necesaria la motivación del acto por tanto negó las pretensiones de la demanda. A juicio de la Sala, y en aplicación del criterio mayoritario expuesto en el acápite anterior, en el sub lite no se presenta ninguna de las situaciones descritas para considerar procedente la solicitud de amparo constitucional, pues, ciertamente, las razones esgrimidas por la accionante no se constituyen en una transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. Así las cosas, para la Sala los argumentos que presenta la accionante están encaminados a controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de esta manera, la posición que sostiene busca debatir una decisión que se encuentra enmarcada dentro del principio de autonomía judicial que ostentan los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, conforme a los cuales, la función judicial goza de autonomía, entendida como la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios jurisdiccionales por otros órganos del poder, e independencia, que se predica respecto de los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial, en los términos de la Constitución y la ley.7 Es así como, la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercer instancia, pues ésta sólo procede contra providencias judiciales en unas condiciones excepcionales, esto es, cuando el derecho fundamental al debido proceso o de acceso a la administración de justicia resultan vulnerados de manera ostensible y

caprichosa por parte del funcionario judicial, que no es el caso que aquí se presenta. Por las razones expuestas, esta Sección considera que la solicitud de amparo 7 El Consejo de Estado se pronunció acerca del principio de autonomía judicial en los siguientes términos: “Al respecto la Sala reitera que en principio la Acción de Tutela es improcedente para discutir interpretaciones legales razonables, como quiera que, los artículos 228 y 230 Superiores consagraron la autonomía e independencia judicial como una garantía institucional que se debe preservar para efectos de articular correctamente el principio de separación de poderes. // De este modo, es claro que a pesar de que el ejercicio judicial es reglado y está sometido al imperio de la Ley y la Constitución, también es evidente que la Norma Constitucional reconoció que existen situaciones en las que el juez debe gozar de un margen de discrecionalidad importante para apreciar el derecho aplicable al caso, para lo cual debe ser independiente y autónomo”. Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2010, radicación número: 11001-03-15-000-201000430-01 (AC). C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. constitucional no es procedente y así lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- DECLÁRAR que no procede la tutela instaurada por la señora Esther Lilia Mosquera Valencia contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si la presente decisión no fuere impugnada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO

(Con aclaración de voto)