CE-11001-03-15-000-2012-00398-00(AC)-2012

RETIRO DISCRECIONAL DE LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD - Motivación del acto de retiro La motivación del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 surge como imperativo objetivo de la legalidad, de indiscutible acatamiento para los jueces de conformidad con el artículo 230 Constitucional, en el que se predica el sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 230 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 10

RECURSO DE APELACION - Competencia del superior y prevalencia del derecho sustancial / TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procede amparo de debido proceso y la prevalencia de derecho sustancial Se viola el derecho al debido proceso ‘por exceso ritual manifiesto’ en una sentencia cuando este implica una ‘renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales’. En ese estado de cosas, es evidente que el obrar del Tribunal en la sentencia de segunda instancia censurada se encuentra en contravía principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, pues a pesar de que su ámbito de competencia lo limitaba el recurso de apelación, y aludió al principio de consonancia, concluyó que no era viable acudir a las argumentaciones vigentes que rigen la materia puesta a su consideración, porque no habían sido incluidas en la demanda. De cualquier manera, debe indicarse que la actora planteó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la desviación de poder en la

expedición del acto que declaró su insubsistencia, desvirtuando la mejora del servicio con su retiro de la institución. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procede amparo de derecho al acceso a administración de justicia ante sentencia que contiene decisión inhibitoria implícita Los argumentos que plasmó la actora en la demanda, en sus alegatos y en la apelación, fueron debidamente rebatidos por la entidad, quien se pronunció expresamente frente a la posibilidad de remover funcionarios provisionales sin necesidad de motivación alguna, por consiguiente debieron ser evaluados por el juez de segunda instancia, de manera tal que la decisión comportara una determinación de fondo. De ese modo, no queda más que concluir que el fallo censurado contiene una decisión inhibitoria implícita, pues a pesar de que en apariencia comporta una decisión de fondo, no soluciona el conflicto jurídico planteado y deja en suspenso la titularidad de los derechos que fundaban las pretensiones puestas a su consideración, basado en una posición rigorista de la norma procesal. Lo anterior comporta la afectación al derecho a la acceso a la administración de justicia.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005

NOTA DE RELATORIA: Sobre motivación del acto de retiro, Sección Segunda, providencia de 23 de septiembre de 2010, C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno No. 0883-2008.Corte Constitucional, sentencia SU 917 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00398-00(AC)

Actor: YOLANDA HERRERA VELOZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

1. ANTECEDENTES La señora Yolanda Herrera Veloza, por intermedio de apoderado, interpone acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y el trabajo, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Narra como hechos que fue vinculada en la Comisión Nacional de Televisión en provisionalidad en el cargo de Profesional III, Grado de Remuneración 13, mediante Resolución No. 695 de 24 de julio de 2002. En el mes de septiembre y los primeros días del mes de octubre de 2004, la CNTV contrató al señor Edgar González Salas para que estudiara y evaluara los perfiles de los cargos ocupados por los funcionarios de las diferentes dependencias de la entidad, lo que considera una situación anómala, debido a que el procedimiento señalado para el efecto era una convocatoria a concurso para todos los funcionarios. El 16 de diciembre de 2004, en reunión ordinaria de la Junta Directiva y mediante Acta 1125, fue declarada la insubsistencia de su nombramiento bajo el argumento de mejorar el servicio. La CNTV procedió a designar inmediatamente su reemplazo, sin cumplir con la exigencia de la ley relacionada con la convocatoria a

concurso de méritos. Expresa que la Comisión Nacional de Televisión debió aplicar la Ley 909 de 2004, que estaba vigente desde el 23 de septiembre del mismo año, sin embargo, al no hacerlo incurrió en una típica desviación de poder por haber confundido los cargos de libre nombramiento y remoción con aquellos cargos de carrera administrativa en donde hubo una designación provisional, que obligaba a la institución a convocar a concurso de méritos a los funcionarios provisionales para precisar su permanencia, por sometimiento a la ley vigente. Procedió a demandar la Resolución que la declaró insubsistente. El Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 16 de diciembre de 2008 denegó las pretensiones de la demanda, en primera instancia. Esa decisión fue apelada, y posteriormente confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 5 de mayo de 2011. Indica que para la fecha en que fue declarada insubsistente, bajo la vigencia de la Ley 909 de 2003, esa decisión se ha debido motivar, con el objeto de aplicar el procedimiento exigido por el artículo 2º de la Constitución Política, dado que se tratan de normas de orden público y de estricto cumplimiento.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y el trabajo, se deje sin valor y efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 5 de mayo de 2011, mediante la cual

confirmó la sentencia del 16 de diciembre de 2008 del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá que denegó las suplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que interpuso contra la Resolución No. 00727 de 12 de noviembre de 2004, mediante la cual la Comisión Nacional de Televisión declaró la insubsistencia de su nombramiento como Profesional III Grado de Remuneración 13. De igual manera, que se deje sin valor y efecto dicho acto administrativo, por ser contrario a la Constitución Política, a la jurisprudencia y a la ley vigente. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Comisión Nacional de Televisión el reintegro al cargo que venía ocupando de Profesional III, Grado de Remuneración 13, de la planta global de personal en la entidad o a uno de superior jerarquía, según las regulaciones y espacios de la misma, y que se condene a dicha institución a reconocer y a pagar los dineros adeudados a titulo de indexación de acuerdo con las previsiones de ley.

3. ACTUACION PROCESAL La acción de tutela fue admitida mediante auto de 7 de marzo de 2012 en el que además se ordenó notificar a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” y al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, como demandados, y a la Comisión Nacional de Televisión como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres (3) días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

Informe de la Comisión Nacional de Televisión El apoderado de la entidad manifiesta que actualmente esta se encuentra en liquidación, por lo que su denominación contiene al final las palabras en liquidación. Agrega que el cargo que ocupó la actora –Profesional III-, objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue suprimido mediante Resolución No. 487 de 2007. Aduce que las pretensiones de la acción de tutela tienen que ver con hechos que ya fueron objeto de examen de legalidad por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que hizo tránsito a cosa juzgada y cuyo proceso garantizó a las partes los derechos de defensa y el debido proceso. Agrega que se echa de menos el principio de inmediatez; que existen mecanismos como la complementación o corrección y el recurso extraordinario de revisión que impiden la procedencia de la acción de tutela, máxime cuando no se demuestra algún perjuicio irremediable. Seguidamente relaciona jurisprudencia del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo relativa a la posibilidad de separar de cargos de carrera administrativa a funcionarios que los ocupen provisionalmente. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema jurídico planteado Se trata de determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vulneración de los derechos fundamentales invocados, al emitir la decisión de 5 de mayo de 2011, que confirmó la sentencia de primera instancia (dictada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá) que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora para rebatir el acto administrativo inmotivado de insubsistencia de su nombramiento

provisional, emanado de la Comisión Nacional de Televisión. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543

del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (Art. 29) o con el acceso a la 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

administración de justicia (Art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. A juicio de la Sala, el presente asunto amerita un análisis de fondo en vista de la relevancia constitucional que reviste, pues se plantea el desconocimiento de derechos fundamentales a partir de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda impetrada por la solicitante contra la CNTV para cuestionar el acto administrativo, Resolución No. 00727 de 12 de noviembre de 2004, que declaró la insubsistencia de su nombramiento provisional sin motivación alguna. 4.3. El caso concreto Indica la petente que para la fecha en que fue declarada insubsistente, bajo la vigencia de la Ley 909 de 2003, la decisión se ha debido motivar con el objeto de aplicar el procedimiento exigido por el artículo 2º de la Constitución Política. Para resolver el problema jurídico planteado resulta necesario hacer una breve reseña sobre las disposiciones normativas y los pronunciamientos judiciales del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre el retiro discrecional de los empleados nombrados en provisionalidad, posteriormente se aludirá al criterio plasmado por el Tribunal accionado en la sentencia que se censura, los principios de consonancia o congruencia y de prevalencia del derecho sustancial, y se resolverá el caso concreto a la luz de dichos aspectos. 4.3.1. Retiro discrecional de los empleados nombrados en provisionalidad a la luz de la Ley 909 de 2004 y de la jurisprudencia del Consejo de Estado

Conviene indicar que las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado habían sido disímiles, pues de una parte, se sostenía que era requisito esencial de la insubsistencia de un provisional la motivación del acto correspondiente, y de otro, que la estabilidad de dicho tipo de funcionario era precaria, por ende, no sujeta a ningún fuero de estabilidad y pasible de retiro sin motivación alguna. En efecto, en consolidada jurisprudencia, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo que, de cara al análisis normativo y jurisprudencial pertinente2 (Leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, entre otras que de tiempo atrás se ocuparon de la vinculación de empleados al Estado), sólo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la misma, se exigió la motivación del acto de retiro de un empleado vinculado en provisionalidad bajo las condiciones allí establecidas. Antes de dicho momento, esto es, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y anteriores que regularon este mismo asunto, el retiro del empleado en provisionalidad se asimilaba al del empleado vinculado bajo nombramiento ordinario y, en consecuencia, la motivación del acto no era un parámetro de conducta para los funcionarios que adoptaban este tipo de decisiones3. Esta Corporación - Sección Segunda, mediante providencia de 23 de septiembre de 2010, C.P. Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado interno No. 0883-2008, afirmó: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en

provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO4, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).”. Puestas así las cosas, la motivación del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 surge como 2 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; de 4 de agosto de 2010; C.P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; radicado interno No. 0319-2008. 3 Al respecto, tampoco puede pasarse por alto que de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la

Constitución Política la actuación de la Administración en el cumplimiento de sus cometidos estatales es reglada. 4 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. imperativo objetivo de la legalidad, de indiscutible acatamiento para los jueces de conformidad con el artículo 230 Constitucional, en el que se predica el sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la ley. 4.3.2. Sentencia censurada en la presente acción de tutela y alegaciones Las argumentaciones esgrimidas por el Tribunal en la sentencia cuestionada indican que la vinculación de la actora se efectuó en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, y que de conformidad con lo establecido en la Ley 443 de 1998, el Decreto Reglamentario 1572 de 1998 y el Decreto 1567 de 1998, el nominador contaba con la facultad discrecional para dar por terminado un nombramiento provisional y aquellos que no gocen de garantía alguna de estabilidad. Sin embargo, anotó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 (artículo 10), la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional podrá hacerse pero, obligatoriamente, por resolución motivada. Empero, como la trasgresión de dichas normas por el acto acusado fue incluida únicamente en el alegato de apelación, pero no en la demanda en los acápites de normas violadas y concepto de

violación, no podría tenerse en cuenta en virtud del principio de congruencia, a partir del cual los argumentos del recurso deben guardar relación con el pronunciamiento del fallo y las pretensiones de la demanda. Destacó que la violación alegada de los artículos 29 de la C.P., 38 y 39 de la Ley 182 de 1995 y 1º, 2º, 3º, 19, 24, 27 y 30 de la Ley 909 de 2004, no se observaba, porque si bien estas normas señalan que la provisión de los empleos de carrera debe hacerse mediante concurso de méritos, no obstan para que la entidad en aras del buen servicio haga uso de las facultades que la misma Ley 909 le otorga para proveer transitoriamente los empleos y nombrar personal que considere más idóneo de acuerdo a los requisitos exigidos para el cargo. 4.3.3. En cuanto al principio de consonancia o congruencia, la Corte Constitucional ha sostenido que el recurso de apelación, en términos generales, hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a los intervinientes o a quienes están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el propósito de que el juez de segunda instancia, previo el estudio correspondiente, corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el juez de primera instancia5. Se desprende del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que el recurso de apelación siempre se entiende interpuesto en lo desfavorable al recurrente, lo

cual constituye el ámbito sobre el cual debe resolver el ad quem6, quien se encuentra con una mayor restricción cuando se trata del caso de apelante único, pues no podrá desmejorar su situación. De esta forma, si es el apelante quien fija el ámbito de competencia material del juez de segunda instancia, es preciso que la providencia que desate el recurso de apelación sea congruente o consonante con las materias objeto dicho recurso7. Cabe destacar que el Tribunal accionado en el presente asunto no desconoce en la sentencia censurada la nueva normativa que rige el asunto puesto a su consideración (Art. 10 del Decreto 1227 de 2005 y la Ley 909 de 2004) sin embargo, se reitera, como tal circunstancia no había sido incluida en los argumentos contenidos en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los acápites de normas violadas y concepto de violación, aunque si en la apelación, adujo que: “en virtud del principio de consonancia, los argumentos del recurso deben guardar relación con el pronunciamiento del fallo y las pretensiones de la demanda, por tanto, no se hará pronunciamiento frente a éste cargo en relación con la norma en mención”. La Corte Constitucional ha considerado que la aplicación de las reglas de carácter procedimental no puede llegar a un grado de rigor tal, que se sacrifique el goce de los derechos fundamentales: “si bien la actuación judicial se presume legítima, se torna en vía de hecho cuando el actuar del juez se distancia abiertamente del ordenamiento normativo, principalmente de la normatividad constitucional, ignorando los principios por los cuales se debe regir la administración de justicia.”8

Asimismo sostuvo: 5

Sentencia T-592 de 2009.

6 Ibídem. 7 Ibídem. 8

Sentencia T-1091 de 2008. “el juez que haga prevalecer el derecho procesal sobre el sustancial, especialmente cuando este último llega a tener la connotación de fundamental, ignora claramente el artículo 228 de la Carta Política que traza como parámetro de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. (…) si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material (art. 228).” En suma, se viola el derecho al debido proceso ‘por exceso ritual manifiesto’ en una sentencia cuando este implica una ‘renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales’.

En ese estado de cosas, es evidente que el obrar del Tribunal en la sentencia de segunda instancia censurada se encuentra en contravía principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, pues a pesar de que su ámbito de competencia lo limitaba el recurso de apelación, y aludió al principio de consonancia, concluyó que no era viable acudir a las argumentaciones vigentes que rigen la materia puesta a su consideración, porque no habían sido incluidas

en la demanda. De cualquier manera, debe indicarse que la actora planteó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la desviación de poder en la expedición del acto que declaró su insubsistencia, desvirtuando la mejora del servicio con su retiro de la institución, dadas sus condiciones académicas, profesionales, laborales y personales que eran superiores a los de su remplazo. De igual manera, el desconocimiento de las normas de carrera administrativa para el ingreso a la CNTV, según lo reglan las Leyes 185 de 1995 y 909 de 2004. Como normas violadas citó Derechos Universales derechos fundamentales artículos 2º y 7º, artículos 13, 16, 25, 26, 29, 53 y 90 de la Constitución Nacional, 7º y 11 del Código Sustantivo del Trabajo, 38 y 39 de la Ley 182 de 1995 y 2º, 5º, 19, 24, 27, 0 (sic), 57 de la Ley 909 de 2004. Por otro lado, en el acápite de pruebas (Fl. 18) indica textualmente: “Solicito Señor Magistrado se sirva decretar y tener como pruebas las que se adjunta a la demanda y las que con ocasión de esta etapa procesal se solicitan con el objeto de probar, las causas que motivaron el acto administrativo de la Comisión Nacional de Televisión, para apartar del cargo a mi representado, la existencia de una causa oculta, los móviles personales o políticos, y la ausencia de la valoración de la calidad del funcionario.” (Se resalta). A pesar de lo anterior, el Tribunal se apegó a la técnica jurídica para no analizar la

situación puesta a su consideración a la luz de la normativa vigente, cuando debió analizar en conjunto el escrito introductorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, escudriñando en ella la intención de la petente de controvertir la motivación, o la falta de esta, del acto administrativo enjuiciado, como se dejó visto. Por lo demás, los argumentos que plasmó la actora en la demanda, en sus alegatos y en la apelación, fueron debidamente rebatidos por la entidad, quien se pronunció expresamente frente a la posibilidad de remover funcionarios provisionales sin necesidad de motivación alguna (Folio 253 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho), por consiguiente debieron ser evaluados por el juez de segunda instancia, de manera tal que la decisión comportara una determinación de fondo. De ese modo, no queda más que concluir que el fallo censurado contiene una decisión inhibitoria implícita, pues a pesar de que en apariencia comporta una decisión de fondo, no soluciona el conflicto jurídico planteado y deja en suspenso la titularidad de los derechos que fundaban las pretensiones puestas a su consideración, basado en una posición rigorista de la norma procesal. Lo anterior comporta la afectación al derecho a la acceso a la administración de justicia, pues a voces de la Corte Constitucional: “cuando el juez injustificadamente deja de resolver materialmente la controversia que se ha presentado a su estudio, interpreta las normas de rango legal en contravía con los mandatos superiores y, por lo tanto, viola de forma directa la Constitución e impide el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las partes en el

proceso, su actuación encuadra en las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales (…)”9. 9

Sentencia T-134 de 2004.

Con base en lo anterior, la Sala concluye la trasgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia y al principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial de la actora, y en tal virtud, dejará sin efectos la sentencia de 5 de mayo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, y ordenará que en el término de cinco (5) días, emita una decisión de fondo del asunto, teniendo en cuenta la reglamentación que actualmente rige la insubsistencia de provisionales. Debe aclararse que la presente providencia no constituye la indicación indefectible para el Tribunal de la favorabilidad de las pretensiones invocadas por la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sino un amparo a sus derechos fundamentales que se concreta en la obligación del Tribunal de efectuar un nuevo pronunciamiento, en el que -como juez natural del asuntoanalice de fondo la materia objeto de discusión atendiendo los parámetros normativos que el mismo enunció como válidos frente al tema en controversia (insubsistencia de provisionales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004) atendiendo el principio de la prevalencia del derecho sustancial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA CONCEDESE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia y al principio de la prevalencia del derecho sustancial de la señora Yolanda Herrera Veloza. En consecuencia, se dispone: DEJASE sin efectos la sentencia de 5 de mayo de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”.

ORDENASE al Tribunal que en el término de cinco (5) días, emita una decisión de fondo del asunto, teniendo en cuenta la reglamentación que actualmente rige la insubsistencia de provisionales, Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, y la jurisprudencia de unificación sentada por el Consejo de Estado (sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente 0883-2008 C.P. doctor Gerardo Arenas Monsalve) y por la Corte Constitucional (SU 917 de 2010). Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO