CE-11001-03-15-000-2012-00402-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No hay desconocimiento de precedente sobre incremento salarial a servidores de la Fiscalía General de la Nación. Ausencia de precedente Igualmente, se resalta que en el caso bajo estudio no se observa desconocimiento del precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado, pues como se ha indicado anteriormente, sobre el tema existen diferentes interpretaciones, que resultan válidas, sobre la norma que contempla el incremento salarial del 2,5, lo que implica que no hay un criterio unificado al respecto por parte de esta Corporación, y por tanto, resulta válida la decisión adoptada en la sentencia de 9 de diciembre de 2011 por el tribunal acusado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00402-00(AC)

Actor: YADIRA CONRADO MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por la señora Yadira Conrado

Molina mediante apoderado judicial contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión Laboral.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Yadira Conrado Molina mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Atlántico por la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante contra la Fiscalía General de la Nación.

2. Hechos La parte actora mediante su apoderado judicial expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: Señala el apoderado que la señora Yadira Conrado Molina laboró al servicio de la Rama Judicial hasta el 30 de junio de 1992, e ingresó a la planta de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Barranquilla, a partir del 1º de julio de 1992, conservando el régimen salarial y prestacional que devengaba en la Rama

Judicial. Indica que el Gobierno Nacional a través del Decreto 57 de 1993 estableció un régimen salarial para los servidores públicos de la Rama Judicial, siendo así que en su artículo 17 señaló un incremento del 2,5 por ciento sobre la asignación básica mensual que devengaban a 31 de diciembre de 1992 aquellos empleados que no optaran por el régimen salarial establecido en esa norma. Manifiesta el apoderado que la accionante al no haberse acogido al régimen previsto en el Decreto 57 de 1993, era beneficiaria del incremento del 2,5 por

ciento señalado, por lo que la accionante solicitó a la Fiscalía General de la Nación le cancelara lo correspondiente por dicho concepto, solicitud que fue negada por dicha entidad, alegando que dicho incremento no era aplicable a sus empleados, sino solamente a los servidores de la Rama Judicial. Teniendo en cuenta lo anterior, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento, la cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, quien mediante sentencia del 4 de agosto de 2011 accedió a las pretensiones de la demanda; declaró la nulidad del Oficio No. 00228 del 12 de marzo de 2010; ordenó cancelar los dineros dejados de percibir desde 1993 y hasta la fecha de ejecución de la sentencia; y dispuso que se siguiera reconociendo el incremento salarial del 2,5 por ciento anual sobre todos los factores salariales. Señala que contra la anterior decisión fue apelada por la parte demandada, siendo resuelto dicho recurso por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión Laboral, en sentencia del 9 de diciembre de 2011, mediante la cual se revocó la providencia de primera instancia, y en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda, teniendo como fundamento lo dispuesto en el fallo dictado el 24 de agosto de 2006 por el Consejo de Estado, sin considerar la postura jurisprudencial posterior emitida por la misma Corporación en la cual se indica que el incremento del 2,5 por ciento establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, resulta aplicable para los servidores de la Fiscalía General de

la Nación que continuaron con el régimen anterior de la Rama Judicial.

3. Pretensiones En el escrito de tutela solicitó la parte actora lo siguiente: I) Se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales estimó lesionados por la Subsección de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico con la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante contra la Fiscalía General de la Nación; II) Se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida por dicha Corporación el 9 de diciembre de 2011; III) Se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico que dentro de los 10 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, profiera una nueva decisión de segunda instancia en la que tenga en cuenta el precedente jurisprudencial proferido sobre el asunto bajo estudio por el

Consejo de Estado.

4. Intervenciones Mediante el auto del 9 de marzo de 2012 se ordenó la notificación a las partes accionadas y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fls. 54 y 55).

La Fiscalía General de la Nación, mediante la Jefe de la Oficina Jurídica de dicha institución, en escrito visible a folios 62 al 65, manifiesta que el accionante pretende imponer su criterio hermenéutico sobre los hechos comentados en tutela, frente a lo decidido por el juez ordinario, apegado al ordenamiento jurídico, quien en la providencia explicó de manera clara, concisa y congruente los motivos

constitucionales y legales por los cuales determinó desestimar las pretensiones de la demanda. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Descongestión, mediante escrito visible a folios 74 al 83, señala que no se observa que la acción presentada por la señora Yadira Conrado Molina cumpla con alguno de los requisitos especiales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales. Indica que se observa que la decisión acusada está soportada en las normas constitucionales o legales aplicables al caso, que en la misma hay consonancia entre la motivación y la decisión, y que dicha decisión se encuentra soportada en el material probatorio allegado expediente. Adicionalmente, manifiesta el tribunal acusado, que en la sentencia de 9 de diciembre de 2011, proferida por dicha Corporación no se desconoció el precedente jurisprudencial que sobre el asunto bajo estudio ha proferido el Consejo de Estado, sino que por el contrario, su decisión se fundamentó en la línea jurisprudencial uniforme dictada sobre el tema.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Tribunal Administrativo del Atlántico en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o

amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra

quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. De ahí que salvo eventos sumamente excepcionales, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razón a que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Además, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de

unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la 1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación

del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el

primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las

sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar

a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta

exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o

inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la

tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

4. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Yadira Conrado Molina contra la Fiscalía General de la Nación, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por la hoy accionante en tutela.

5. La providencia judicial objeto de acción de tutela Previo al análisis del caso concreto, procede la Sala a resaltar aspectos relevantes de la providencia acusada que fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 9 de diciembre de 2011.

Sentencia del 9 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico “De acuerdo a la jurisprudencia transcrita tenemos que si bien es cierto que la señora Yadira Conrado Molina al momento de ser incorporada en la Fiscalía General de la Nación se acogió al régimen salarial que tenía de la Rama Judicial donde se desempeñó hasta el 30 de junio de 1992 tal como lo certificó

el Analista Personal de la Fiscalía General de la Nación (folio 26) que aun conserva éste régimen se refiere al derecho de conservar las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras especiales que no tienen los empleados que se incorporaron como nuevos cuando fue creada la Fiscalía o los que se acogieron al Decreto 2699 de 1991; es decir la consecuencia de haber seguido con el anterior régimen salarial y prestacional fue aplicarle el decreto 51 de 1993 en su artículo 17 que mantuvo la prima de antigüedad. Es decir, la actora no optó por el régimen salarial y prestacional contenido en el decreto 2699 de 1991 en su artículo 54 en concordancia con el artículo 64 parágrafo 1º; sino por el decreto 903 del 2 de junio de 1992 que le conservó el derecho a la prima de antigüedad y el decreto 51 de 1993 que en su artículo 17 mantuvo ese derecho a seguirle reconociendo la prima de antigüedad. Lo anterior, significa que la actora no podía acogerse al decreto 57 de 1993 que estableció el incremento salarial del 2.5 por ciento, por cuanto al reconocérsele éste beneficio rompería el principio de inescindibilidad porque entonces se beneficiaría de ambos régimenes (sic) tanto el que conservó los derechos a la prima de antigüedad y del cual era beneficiaria y del incremento salaria (sic) del 2.5 por ciento que tienen los nuevos funcionarios y que se acogieron al decreto 2699 de 1991 en sus artículos 54 y 64 parágrafo primero, no siendo equitativo con los funcionarios que no tienen derecho a la prima de

antigüedad, razones que permiten a la Sala recvocar (sic) la decisión del aquo, dado que éste no hizo un indebida (sic) interpretación del artículo 17 del decreto 57 de 1993 donde concluyó que éstos eran aplicables para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que continuaron con el régimen anterior de la Rama Judicial y que el acto administrativo demandado había incurrido en violación a normas superiores que en materia salarial y prestacional habían sido expedido (sic). El Consejo de Estado ha sido reiterativo en este tema sobre si las personas incorporadas a la Fiscalía General de la Nación que optaron por el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial tiene derecho o no a esa nivelación del 2.5 por ciento , tanto así que en sentencia de fecha 24 de agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Alejandro Ordoñez Maldonado, Sección

SegundaSubsección B. Demandante: Melva Esther Rincones Rivas.

Demandado: Fiscalía General de la Nación: “(…) En las condiciones anotadas, la Sala aprecia que en cuanto al incremento del 2.5 por ciento establecido en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993, dicha norma no es aplicable a los servidores de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, el cual constituyó un régimen salarial opcional aplicable únicamente a los servidores de la Rama Judicial, sin que pueda hacerse extensivo a quienes fueron incorporados a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, toda vez que para este último evento, se contemplaron normas especiales y de aplicación restrictiva, que para el caso de la actora son las que se dejaron contempladas y que no prevén el reconocimiento del 2.5

por ciento que se depreca en la demanda.” (El subrayado y la negrilla con el texto) (…)”

6. Análisis del caso en concreto.

Al analizar los argumentos expuestos en el escrito de tutela por el apoderado de la señora Yadira Conrado Molina, observa la Sala que en síntesis y tal y como se planteó en precedencia, la accionante afirma que el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la sentencia que pone fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por ella iniciado, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. Lo anterior ya que a juicio del apoderado, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia del 9 de diciembre de 2011 incurrió en un error de interpretación al revocar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el incremento del 2,5 por ciento previsto en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993 es un reconocimiento que cobija a los servidores de la Rama Judicial y que no puede extenderse a aquellos funcionarios que fueron incorporados a la Fiscalía General de la Nación. Así mismo señala el tutelante que se desconoció el precedente jurisprudencial que sobre el tema existe, y no se exponen las razones por las cuales se aparta del mismo; pese a que este es posterior a la sentencia del 24 de agosto de 2006, que sirvió de fundamento al tribunal en el fallo acusado. Una vez revisados los hechos planteados por la accionante, así como el trámite

dado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, encuentra la Sala que en el presente caso no es aceptable la afirmación realizada por la parte actora referida a que el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció el precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado sobre el tema bajo estudio. Lo anterior teniendo en cuenta que aunque el apoderado de la accionante cita una sentencia emitida por esta Corporación el 31 de enero de 20086, en la cual se concluyó que el incremento del 2,5 por ciento previsto en el artículo 17 del Decreto 57 de 1993 es aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que continuaron con el régimen anterior de la Rama Judicial; con posterioridad a esa fecha, concretamente el 21 de octubre de 20097, la misma Corporación resolvió el problema jurídico planteado sobre un asunto similar al hoy estudiado realizando una interpretación de las normas aplicables al caso concreto, acogiendo nuevamente la tesis que sobre este punto se expuso el 24 de agosto de 2006. Quiere decir entonces, que no es posible realizar un estudio de fo