CE-11001-03-15-000-2012-00408-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedente por afectación del debido proceso e igualdad por desconocimiento de precedente judicial sobre régimen de transición / REGIMEN PENSIONALFavorabilidad Los servidores que cumplen las condiciones para beneficiarse eventualmente de un régimen de transición, pueden confiar legítimamente en que su situación particular será regulada por dicho régimen, aún cuando no haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, así como a quienes adquieran el derecho pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Por consiguiente, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los provenientes del régimen general adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella norma (Ley 797 de 2003), de modo que se respeten las condiciones en las cuales el empleado adquirió su derecho, y de otra parte que se respete la garantía de quienes tienen la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de la misma. De acuerdo con las razones anteriormente expuestas, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ignoró el precedente judicial de esta Corporación, en relación con los derechos y garantías derivados del régimen de transición, que fueron adquiridos con anterioridad a la Ley 797 de 2003, pues se limitó a señalar que dicha causal de retiro del servicio, no afecta los derechos pensionales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencias T-949/03, T774/04 y C-590 de 2005. Sobre derechos y garantías derivados del régimen de transición en pensiones, Consejo de Estado, Sentencia de 4 de agosto de 2010,

Exp: 2533-2007., MP. Gustavo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00408-00(AC)

Actor: ESTEBAN ROMERO RAFAEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Esteban Romero Rafael contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES El señor Esteban Romero Rafael a través de apoderado presentó acción de tutela, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRETENSIONES

Las concreta así: “(…) Que se ordene Tutelar el derecho fundamental de mi mandante a la igualdad y al debido proceso y en su lugar disponer que la subsección “A” - Sección Segunda - del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

proceda a fallar el proceso de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el H. Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, expediente No. 250002325000200406145 01 (2533-07), Actor: ALCIDES BORBON SUESCUN Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES sobre el reintegro de los funcionarios que fueron retirados sin llegar a la edad de retiro forzoso por tener derecho a pensión precedente que amparan el derecho de mi prohijado. (…)” Fundamenta su petición esencialmente en los siguientes hechos: Presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, para declarar la nulidad de la Resolución No. 12038 de 13 de diciembre de 2005, por medio de la cual se retiró del servicio por cumplir los requisitos para la pensión de vejez. Mediante providencia de 16 de julio de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial Bogotá, negó las súplicas de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 19 de enero de 2012, confirmó la anterior decisión, al considerar que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley de 100 de 1993 se refiere sólo a los requisitos de pensión que conservan quienes tienen expectativas legítimas, luego no es dable que la causal de retiro del servicio establecida en el parágrafo 3º del

artículo 9 de la Ley 797 de 2003 guarde relación con el régimen de transición. El Tribunal afirmó que dicha causal de terminación de la relación laboral no afecta los derechos pensionales, pues no se discute un derecho de carácter sustantivo que ingrese al patrimonio del actor en su condición de empleado público. Señala que la providencia desconoce el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el sentido de ordenar el reintegro de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN que fueron retirados del servicio sin cumplir la edad de retiro forzoso. CONTESTACION El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no contestó el informe señalado en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la providencia proferida el 19 de enero de 2012 dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se negó la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por cumplir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez. Sostiene que la decisión judicial antes mencionada, es violatoria de los derechos fundamentales deprecados, comoquiera que desconoce sin justificación los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado que ordenan el reintegro de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales - DIAN con ocasión del retiro del servicio por el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho de pensión sin cumplir la edad para el retiro forzoso.

Previo a tomar la decisión a que haya lugar la Sala hará las siguientes precisiones: En primer término, se observa que la acción de tutela se interpone contra una providencia judicial, por lo cual se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto bajo examen, el afectado interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoce el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, en relación con el reintegro de funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN por derecho a pensión, sin haber llegado a la edad de retiro forzoso.

Así pues, el presente asunto se contrae a establecer sí en efecto la providencia objeto de inconformidad en esta acción de tutela, vulnera los derechos fundamentales del señor Romero al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación. Del Caso ConcretoEsteban Romero Rafael, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 12038 de 13 de diciembre de 2005, por medio de la cual se retiró del servicio al cumplir los requisitos para la pensión de vejez. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 16 de julio de 2010 negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez o jubilación son autónomos y diferentes a la edad de retiro forzoso. El demandante, estaba sometido a las condiciones de acceso y retiro de la administración pública, de conformidad con lo consagrado en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 vigente para la fecha en que se desvinculó. La Entidad comunicó que estaba pendiente el acto administrativo de retiro del servicio para incluir en nomina al demandante mediante el Oficio No. SPE-CI1002 de 15 de noviembre de 2005, suscrito por el Subgerente General de la Caja Nacional de Previsión Social. Contra la anterior providencia la parte actora interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, mediante sentencia de 19 de

enero de 2012 confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que el régimen de transición se refiere sólo a los requisitos de pensión para quienes tengan expectativas legítimas, es decir que la causal de retiro del servicio establecida en la Ley 797 de 2003 no guarda relación con el régimen de transición. Sostuvo que en el evento de permanecer laborando hasta la edad de retiro forzoso, la parte actora considera que dicha situación representa un beneficio respecto del monto de la pensión, frente al retiro del servicio, por cumplir los requisitos para pensionarse. Sin embargo, dicha apreciación no necesariamente es cierta ya que depende de una serie de eventualidades que no pueden estar cubiertas por el régimen transición. Por lo anterior, concluyó que dicha causal de terminación de la relación laboral, no afecta los derechos pensionales, pues no está en discusión un derecho de carácter sustantivo que ingrese al patrimonio del actor en su condición de empleado público. En consecuencia, la DIAN le negó al actor el reintegro al cargo, con fundamento en que por exististe justa causa para dar por terminado el vínculo laboral y porque cumplía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez. Ahora bien revisado el material probatorio que obra en el expediente la Sala encuentra a folio 12, que nació el 29 de agosto de 1942 y estuvo vinculado a la Entidad desde el 13 de marzo de 1986 hasta el 30 de diciembre de 2005. Según consta en la Resolución No. 17997 de 23 de 2005, prestó sus servicios en la Presidencia de la República del 11 de agosto de 1964 al 24 de septiembre de

1978 y en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 30 de julio de 1979 al 22 de febrero de 1985. En dicha Resolución se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez efectiva a partir del 1º del julio de 2003 y señaló que para surtir efectos el peticionario debía demostrar el retiro definitivo del servicio. Mediante Resolución No. 12038 de 13 de diciembre de 2005 el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN dispuso el retiro del señor Esteban Rafael Romero del cargo Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 22 de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Adunas Nacionales, por haber obtenido el reconocimiento de su pensión de vejez, con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Ahora bien, en el presente asunto es claro que el señor Romero Rafael se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, puesto que para su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios. En asuntos similares, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: (…) En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el

componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. (…) En el sub examine, el a quo, negó las pretensiones de la demanda con la tesis relativa a que la Ley 797 de 2003 modificatoria del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estimó como justa causa para dar por terminado el vínculo laboral de carácter legal y reglamentario, la circunstancia de

cumplir con los requisitos para tener derecho a la pensión, de manera que por haber consolidado el actor los dos supuestos a que se refiere el Legislador, la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para expedir validamente la Resolución No. 03830 del 12 de mayo de 2004 con la que se retiró del servicio al demandante, concluyendo que la posibilidad de éste en cuanto a la permanencia en el empleo hasta la edad de retiro forzoso se extinguió en todo caso con la entrada en vigencia de la citada disposición. El criterio así expresado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente y a la situación fáctica que exhibe el actor resulta desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado. En efecto, consta en el proceso que el derecho pensional del actor se concretó el 1° de enero de 1999 teniendo en cuenta que a esa fecha completó más de 20 años de servicio y 55 años de edad, quien optó por continuar laborando hasta el momento en que se produjo su retiro intempestivo del servicio. Así, encontrándose inmerso el actor dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100, el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, validamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se

hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” . Significa lo anterior que el derecho consolidado por el señor Alcides Borbón Suescún, supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993 acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política. Ahora, debe precisarse además, que la misma Ley 797 de 2003 en su artículo 1°, dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial,

semioficial en todos los ordenes.1 (…) La Sala también ha sostenido que el principio de favorabilidad como inherente al derecho al trabajo contenido en el mencionado artículo 53 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual en caso de duda en la aplicación de una norma se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador, es decir no se pueden disminuir las condiciones existentes en materia laboral o pensional que se hayan concretado a la luz de un ordenamiento anterior. En consecuencia, los servidores que cumplen las condiciones para beneficiarse eventualmente de un régimen de transición, pueden confiar legítimamente en que su situación particular será regulada por dicho régimen, aún cuando no haya cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, así como a quienes adquieran el derecho pensional en los términos de la Ley 100 de 1993, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Por consiguiente, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 debe respetar los derechos emanados del régimen de transición y los provenientes del régimen general adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella norma (Ley 797 de 2003), de modo que se respeten las condiciones en las cuales el empleado adquirió su derecho, y de otra parte que se respete la garantía de quienes tienen la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de la misma. De acuerdo con las razones anteriormente expuestas, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ignoró el precedente judicial de esta Corporación, en relación con los derechos y garantías derivados del régimen de

transición, que fueron adquiridos con anterioridad a la Ley 797 de 2003, pues se limitó a señalar que dicha causal de retiro del servicio, no afecta los derechos pensionales. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, MP. Gustavo Gómez Aranguren, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Actor: Alcides Borbón Suescún, No. Interno: 2533-2007. En el presente asunto se desconoció el precedente judicial y en consecuencia se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, razón por la que se dejará sin efecto la providencia dictada el 19 de enero de 2012, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda. Por consiguiente, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva providencia que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Esteban Romero Rafael. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO la providencia de 19 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el señor Esteban Romero Rafael contra la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Se ordena al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva providencia que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO