CE-11001-03-15-000-2012-00411-00(AC)-2012

DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - No se configura una interpretación abiertamente improcedente de la norma El defecto sustantivo también puede presentarse cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. Frente al defecto sustantivo por interpretación errónea, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneratoria del derecho al debido proceso, sino que ésta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. … Si bien la actora discrepa de la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada responde a criterios de interpretación expuestos de manera razonada, que no implican desbordamiento del orden jurídico, por lo que la divergencia planteada en la presente acción de tutela, al decir de la Corte Constitucional, no constituye el desconocimiento del derecho al debido proceso.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

DEBIDO PROCESO - No hay vulneración por desconocimiento del precedente ante justificación razonable de la decisión adoptada De otra parte, aduce la demandante que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto la providencia objeto de tutela no se dictó en los mismos términos de otras en las que se estudió el mismo asunto y se accedió a las pretensiones de la demanda. Precisa la Sala que, si bien el Tribunal

demandado se apartó de lo decidido en otras oportunidades, lo cierto es que expuso de manera clara y detallada las razones de su decisión, las cuales, como se dijo anteriormente, se ajustan al ordenamiento jurídico y se enmarcan dentro de su autonomía funcional.

NOTA DE RELATORIA: Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de julio de 2011, Exp. 1100103-15-000-2011-00758-00, C.P: Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00411-00(AC)

Actor: YOLANDA DIAZ MELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION SEGUNDA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora YOLANDA DIAZ MELO contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES La señora YOLANDA DIAZ MELO, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”, por considerar vulnerados sus

derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora YOLANDA DIAZ MELO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin de que se declarara la nulidad de los oficios números S-2010-146040 y 2010EE92264 del 2 de noviembre de 2012 y, como consecuencia, se ordenara la devolución de los descuentos para cubrir la cotización de las mesadas adicionales de junio y diciembre y la cesación de los descuentos hacia el futuro.

El Juzgado Once Administrativo de Bogotá, en sentencia del 27 de julio de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en fallo del 2 de febrero de 2012, desató el recurso de apelación, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Comprobados como están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito REVOCAR en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección “A” y, en

consecuencia, se acojan las súplicas de la demanda, expresadas inicialmente”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 12 de marzo de 2012, se ordenó notificar a las partes. (fl. 165)

C. Oposición El Ministerio de Educación Nacional, vinculado como tercero interesado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifestó que “… no es parte dentro de los hechos que la accionante relata, ni en las consecuencias que se puedan derivar de las decisiones judiciales que se tomen al respecto, teniendo en cuenta que el Ministerio de Educación Nacional NO representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni a las Secretarías de Educación, ni a la

Fiduprevisora S.A. (…)”. La Fiduciaria la Previsora S.A., vinculada como tercero con interés, solicitó que se negara por improcedente la presente acción de tutela, por cuanto el trámite realizado por dicha entidad se basó en las competencias legales, reglamentarias y contractuales establecidas por el legislador. De otra parte señaló que el fallo controvertido ya hizo tránsito a cosa juzgada, y que la acción de tutela no es el medio para solicitar la devolución de dineros porque ello desnaturalizaría el fin para el que fue creada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, la señora YOLANDA DIAZ MELO pretende que se revoque el fallo del 2 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante el que se revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta contra

el MINISTERIO DE EDUCACION, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de

procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 1 Sentencia T-504 de 2000. “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 6 Sentencia T-522 de 2001. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera

excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso propuesto, razón por la cual se debe proceder a verificar si se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital de la accionante por haber incurrido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en defecto sustantivo o material y en desconocimiento del precedente. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional, en sentencia SU-159/02, con ponencia del doctor

Manuel José Cepeda Espinosa, adujo que el defecto material o sustantivo “… opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, por ejemplo (i) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, (iii) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional, (iv) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador…”. El defecto sustantivo también puede presentarse cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. Frente al defecto sustantivo por interpretación errónea, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneratoria del derecho al debido proceso, sino que ésta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En el caso propuesto, la actora señaló que el tribunal demandado incurrió en defecto material o sustantivo, por cuanto aplicó incorrectamente lo establecido en la Ley 100 de 1993, respecto al descuento de los aportes para salud sobre las

mesadas adicionales de la pensión correspondientes a los meses de junio y diciembre. Observa la Sala que, el tribunal accionado realizó un estudio juicioso de la normativa aplicable al caso concreto que le permitió establecer que, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la ley 100 de 1993, las personas que se encuentren afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidas de la aplicación del régimen general de seguridad social integral establecido en dicha Ley, razón por la que se creó un régimen especial, cuyas disposiciones se encuentran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 001 de 2005. De otra parte, señaló que si bien el Decreto 1073 de 2002 estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, lo cierto es que dicho decreto también reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988 y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, por lo que concluyó que dicha situación “… no afecta bajo ningún entendido, las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que regulan el régimen especial de las personas pensionadas del Fondo demandado.” Finalmente manifestó que “… dado el régimen especial que ostentan los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y el mismo establece mediante la Ley 91 de 1989 el descuento aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud; no le asiste

razón alguna a la actora al pretender tal devolución bajo la aplicación de un régimen de prima media que no le es aplicable. Y en tal sentido, no abra lugar a ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre”. Si bien la actora discrepa de la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada responde a criterios de interpretación expuestos de manera razonada, que no implican desbordamiento del orden jurídico, por lo que la divergencia planteada en la presente acción de tutela, al decir de la Corte Constitucional, no constituye el desconocimiento del derecho al debido proceso. Ese desacuerdo en la interpretación no puede ser desatado mediante el ejercicio de la acción de tutela, pues de ser así se vulneraría la autonomía funcional de los jueces naturales, y se convertiría esta acción en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces cuando no actúen como jueces constitucionales. La Corte Constitucional en sentencia T-310/09, con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, señaló: “… el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa, la suya, pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en una vía de hecho. || La vía de hecho — excepcional, como se ha dicho— no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad

constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela.|| Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales”7 “Con base en los anteriores argumentos, se concluye que la sentencia judicial incurre en defecto fáctico cuando su motivación contradice, de manera abierta y ostensible, el régimen jurídico que debe aplicar. La actividad del juez de tutela, en este orden de ideas, está limitada a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal. Así, la acción de tutela no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas

jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional. (…)”.8 De otra parte, aduce la demandante que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto la providencia objeto de tutela no se dictó en los mismos términos de otras en las que se estudió el mismo asunto y se accedió a las pretensiones de la demanda. Precisa la Sala que, si bien el Tribunal demandado se apartó de lo decidido en otras oportunidades, lo cierto es que expuso de manera clara y detallada las 7 En este sentido, sentencias T-765 de 1998 y T-001 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 Sentencia T-310/09 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. razones de su decisión, las cuales, como se dijo anteriormente, se ajustan al ordenamiento jurídico y se enmarcan dentro de su autonomía funcional9. Lo anterior permite establecer que no existe desconocimiento del precedente, bajo el entendido de que el juez puede apartarse del mismo cuando encuentre “… justificación razonable para demostrar que la decisión tomada por ellos mismos o por sus pares no se sustenta en los mismos supuestos de hecho, o porque existen razones jurídicas serias que hacen necesario el desconocimiento del precedente”10. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. NIEGANSE las pretensiones de la presente acción de tutela, por lo razonado

en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección 9 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subseccion “B”. C.P: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00758-00. 19 de julio de 2011. 10 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: DR. Juan Carlos Henao Pérez. Referencia: expediente T2271680. Bogotá, D.C., (28 de agosto de 2009.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO