CE-11001-03-15-000-2012-00531-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez Si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues debe ejercerse en un tiempo razonable. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En consecuencia la Sala negará la tutela pedida por el apoderado del demandante NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00531-00(AC)

Actor: OMARO SILVA GARCIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA-SUBSECCION A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Omaro Silva García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda,

Subsección A del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones Mediante apoderado, el señor Omaro Silva García formuló las siguientes

pretensiones:

1. Que se tutelen los derechos fundamentales y principios constitucionales establecidos en los artículos 1, 13, 25, 29, 123, 209 y 277 de la Constitución

Política.

2. Que se deje sin efecto, las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Sección A, el 16 de agosto de 2007, y en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, el 21 de julio de 2011.

3. Que se declare la nulidad del decreto 650 de 2011 por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Omaro Silva

García.

4. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene ala Procuraduría General de la Nación reintegrar al señor Omaro Silva García al cargo que se encontraba desempeñando al momento del retiro o a uno de igual o superior categoría, sin considerar que ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, por el actor.

5. Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación, hasta cuando el señor Omaro Silva García sea efectivamente reintegrado, de acuerdo con las actualizaciones pertinentes y en aplicación de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

6. Que a la sentencia favorable, se le de cumplimiento en el término previsto por el artículo 176 del decreto 01 de 1984.”

B. Hechos De los hechos narrados por el apoderado del demandante, son relevantes los siguientes: Que, mediante Decreto N° 0291 de 21 de junio de 2000, fue designado como

asesor código 1, grado 24, en la Procuraduría General de la Nación, cargo que es de libre nombramiento y remoción. Que, mediante Decreto 650 del 14 de junio de 2000, se declaró insubsistente el nombramiento del actor, sin tener en cuenta la trayectoria laboral que tenía en esa entidad. Que la Procuraduría General de la Nación no anotó en la hoja de vida del actor, los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia, exigencia que estableció el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. Que, en consecuencia, ese acto administrativo fue arbitrario y vulneró el debido proceso del demandante. Que, mediante apoderado, el actor radicó demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 16 de agosto de 2007, negó las pretensiones de la demanda. Que contra esa decisión interpuso recurso de apelación del que conoció la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que, mediante sentencia del 21 de julio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia. Que las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado desconocieron los derechos fundamentales invocados por del demandante, toda vez que, según el actor, no aplicaron los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 ni los postulados jurisprudenciales de la Corte Constitucional, que obligaban a que las razones para declarar la insubsistencia deben dejarse expuestas en la hoja de vida del afectado

(defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial) y, además, porque las autoridades demandadas invirtieron la carga de la prueba y lo obligaron a probar cuales eran las razones de la insubsistencia (defecto fáctico). Hechos que violan el debido proceso y demás principios constitucionales.

C. Intervención de la autoridad demandada  Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado El magistrado Luís Rafael Vergara Quintero, ponente de una de las sentencias cuestionadas, sostuvo que la omisión de la Procuraduría General de la Nación1 no es causa suficiente para declarar la nulidad de un acto administrativo de insubsistencia, dado que constituye un procedimiento posterior que desarrolla la administración, el que es ajeno al contenido intrínseco del acto administrativo.

Adujo que no existió ningún quebranto a los derechos invocados por el actor, toda vez que la sentencia se ajustó a derecho. En consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca Los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la admisión de la tutela. 1 No realizar la anotación en la hoja de vida del actor acerca de las razones que motivaron la declaración de insubsistencia.

D. Tercero con interés directo  Procuraduría General de la Nación El apoderado de la Procuraduría General de la Nación sostuvo que la acción de tutela no puede utilizarse como un medio alternativo o complementario de los medios de defensa judicial que ha previsto el legislador para discutir la legalidad de los actos administrativos.

Adujo que la situación particular del demandante no cumple con los requisitos

generales ni específicos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sostuvo que el actor no participó ni superó ningún concurso, razón por la que no puede reclamar derechos que jamás adquirió. Que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción y que, por tanto, no tenía mayor estabilidad laboral. Dijo que el Procurador General de la Nación podía nombrar y remover a los funcionarios y empleados de esa entidad, toda vez que el artículo 278 numeral 6° de la Constitución Política se lo permite. Que, el cargo de asesor del despacho del procurador es un cargo de confianza y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, razón por la que obedece a la discrecionalidad del mandatario nombrar y remover a un empleado cuando así lo considere pertinente. Mencionó que el Decreto 2400 de 1968 (que estableció la obligación de motivar los actos administrativos de insubsistencia con anotación a la hoja de vida del afectado) solo es aplicable para los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público porque así lo señala el artículo 1° de la misma normativa, pero que no es aplicable a la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como ya ha sido criterio reiterado en numerosas oportunidades2, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de origen constitucional que tiene por finalidad proteger los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un

particular, cuando la ley así lo autoriza (Art. 86 C.P). Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de junio de 20063, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en razón de que la acción no fue así establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y, además, porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que la permitía, fue declarado inexequible por la sentencia C-543 de 1992. No obstante, posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual que reviste la acción de tutela, la procedencia contra providencias judiciales ha sido aceptada de manera excepcional, vale decir, cuando exista una flagrante violación de derechos fundamentales, posición que, en términos generales, en algunos casos, ha adoptado esta Sala, pues la acción de tutela resulta procedente sólo de forma muy excepcional, toda vez que esta acción no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso, no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales, como sería el caso de la acción de tutela contra sentencias sin mayores excepciones. Ahora bien, para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de de los requisitos generales enunciados en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) Que la cuestión que se

discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos 2 Corte Constitucional, sentencias T-179 de 2003, T-620 de 2002, T-999 de 2001, T-968 de 2001, T-875 de 2001, T-037 de 1997, entre otras. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. C.P. Ligia López Díaz. fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Además, una vez la petición de tutela supera el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez constitucional puede conceder la tutela siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la constitución. En consecuencia, sólo cuando la tutela supera el estudio de las causales generales y las específicas, el juez de tutela puede analizar de fondo una providencia judicial.  El caso concreto El actor pretende la protección de los derechos previstos en los “artículos 1, 13, 25, 29, 123, 209 y 277 de la Constitución Política”, que considera vulnerados, por un lado, por la sentencia del 27 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra el Decreto 650 de 2001, que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de asesor, grado 24 de la Procuraduría General de la Nación. Y, por otro lado, por la providencia del 21 de julio de 2011, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que, al resolver el recurso de apelación confirmó la sentencia de primera instancia. Según lo observa la Sala, la presente acción busca revocar el fallo de 21 de julio de 2011, que, al resolver el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Esto es, aunque en el escrito de tutela el demandante se refiera a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en últimas,

las inconformidades se refieren a la providencia dictada por un órgano de cierre, circunstancia que, como se dijo, torna improcedente la acción. En efecto, si bien la Sala considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, no ocurre lo mismo con las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de su respectiva jurisdicción y por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria – como máxima autoridad en materia disciplinaria, en razón de que deben ser salvaguardados los principios de la seguridad jurídica y el del juez natural. Por otro lado, observa la Sala que, pese a que las providencias enunciadas como violatorias de derechos fundamentales, fueron proferidas el 27 de agosto de 2007 y 21 de julio de 2011, respectivamente, la acción de tutela se interpuso el 22 de marzo de 2012, después de haber transcurrido más de ocho meses contados a partir de la sentencia de segunda instancia. Si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable. En efecto, el interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela a partir de cuándo tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente.

En consecuencia, la Sala negará la tutela pedida por el apoderado del demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA DENIÉGASE por improcedente la tutela presentada por el señor Omaro Silva García, por las razones expuestas.

Si este fallo no fuere impugnado, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA

ORTIZ DE RODRÍGUEZ