CE-11001-03-15-000-2012-00589-01(AC)-2012

ACTUACION TEMERARIA - Configuración En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establece el propio artículo 38 del Decreto 2591 de 1991

FUENTE FORMAL: ARTICULO 38 DEL DECRETO 2591 DE 1991

ACTUACION TEMERARIA - Se configura pues aunque no se cuestiona la misma providencia la finalidad es la misma En conclusión, los hechos, las partes y las pretensiones de tutela son iguales y, por lo tanto, ante esta evidente conducta temeraria del actor, se impone confirmar la sentencia impugnada, pero en el entendido que debió denegarse por temeraria. Por lo demás, en el presente trámite de tutela, el demandante no expuso las razones para justificar la interposición de las dos tutelas. El hecho de que la tutela presentada ante la jurisdicción ordinaria no cuestione directamente la providencia judicial del 18 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena, no desvirtúa la actuación temeraria, pues lo cierto es que, se repite, la finalidad es la misma: que el juez de tutela revise los actos administrativos sancionatorios, cuya legalidad ya examinó la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00589-01(AC)

Actor: FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Fernando Robert Ferrel Ortega contra la sentencia del 7 de junio de 2012, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó la tutela presentada contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: “…ruego a esa H. Colegiatura, AMPARAR mis Derechos Fundamentales deprecados en la presente acción ordenando: 1.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia de febrero 29 de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta que anuló la sanción de destitución e inhabilidad de diez (10) años impuesta en mi contra por la Universidad del Magdalena. 2.- ORDENAR al Tribunal accionado que profiera una nueva sentencia acorde con las pruebas allegadas en segunda instancia y según las

directrices que imparta el Honorable Juez Constitucional. 3.- Las demás medidas necesarias para el efectivo restablecimiento de mis derechos fundamentales y la estabilidad de mi familia.”

2. Hechos De la revisión del expediente, se extractan como hechos relevantes los siguientes: Que, mediante Resolución No. 1383 del 28 de diciembre de 1988, el demandante fue nombrado como docente de tiempo completo de la Universidad del

Magdalena. Que el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena, en acuerdo No. 0033 de 2001, le concedió al demandante un año sabático a partir del 4 de febrero de

2002. Que el actor se comprometió con la universidad a que, durante el año sabático, escribiría un libro sobre educación sexual.

Que, concluido el año sabático, el demandante intentó entregar el proyecto de libro al rector y a la vicerrectora de docencia, pero que se negaron a recibirlo. Que, ante la renuencia de dichos funcionarios, el actor entregó el libro a la secretaría del Sindicado de Profesores Universitarios (ASPU). Que la Universidad del Magdalena abrió investigación disciplinaria contra el demandante, por el supuesto incumplimiento de las obligaciones del convenio de año sabático. En concreto, la universidad encontró que el señor Ferrel Ortega: (i) desconoció el pacto de dedicación exclusiva, toda vez que dictó clases en la Corporación Universitaria de la Costa, y (ii) no les entregó oportunamente el libro que se comprometió a escribir ni presentó informes de las labores desarrolladas en el año sabático. Que la Oficina de Control Interno de la Universidad del Magdalena, mediante fallo

disciplinario del 21 de noviembre de 2006, destituyó al demandante y le impuso inhabilidad de 10 años para ejercer funciones públicas, toda vez que lo encontró responsable disciplinariamente por el incumplimiento del convenio del año sabático. Que el actor impugnó dicha decisión y que el Rector de la Universidad del Magdalena, en acto administrativo del 28 de septiembre de 2007, confirmó las sanciones impuestas. Que el señor Ferrel Ortega formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que lo sancionaron disciplinariamente. Que el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, en providencia del 14 de septiembre de 2009, concedió las súplicas de la demanda y, en consecuencia, anuló los actos administrativos demandados. Que la Universidad del Magdalena apeló la antedicha providencia y el Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 29 de febrero de 2012, la revocó, pues encontró acreditado que el demandante incumplió el convenio del año sabático. Que, a juicio del actor, el tribunal desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, pues, incurrió en los siguientes defectos: Defecto sustantivo, toda vez que: (i) los hechos imputados en los fallos disciplinarios, de acuerdo con el artículo 48 del Código Unico Disciplinario, no constituyen falta gravísima; (ii) desconoció que el Decreto 080 de 1980 no es aplicable a las universidades del orden territorial y que, en el caso, debió acudirse

al artículo 71 (2) de la Ley 30 de 1992, y (iii) los acuerdos 048 de 1993 y 0014 de 2000 señalan que los informes sobre el avance de la investigación debía solicitarlos el Comité de Selección y Evaluación Docente de la Universidad. Defecto procedimental absoluto, dado que reabrió la discusión frente al cumplimiento del acuerdo del año sabático, tema que no fue materia del recurso de apelación. Defecto fáctico, pues no tuvo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República, de acuerdo a sus competencias, no encontraron motivos para iniciar acciones penales o fiscales por los mismos hechos que fundamentaron la sanción impuesta en los actos administrativos demandados. Que, además, el único ingreso económico del demandante y su familia proviene de la relación laboral que tiene con la universidad. Que una posible desvinculación afectaría el mínimo vital y le generaría un perjuicio irremediable.

3. Intervención de la autoridad judicial demandada Tribunal Administrativo del Magdalena El magistrado Adonay Ferrari Padilla solicitó que se negaran la tutela, con fundamento en lo siguiente: Que estaba acreditado que el demandante infringió la prohibición de dictar clases en otra institución de educación superior diferente de la Universidad del

Magdalena. Que, en tanto el periodo sabático fue concedido con base en el Decreto 080 de 1980 y el Acuerdo 016 de 1989, el actor no entregó el libro que se comprometió a escribir. Que el actor actuó de forma “poco diligente y arbitraria” frente a lo pactado en el convenio para periodo sabático y que, por ende fue sancionado disciplinariamente

con destitución en inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos. Que no hay defecto sustantivo, pies el tribunal aplicó las normas que regulaban la materia y la jurisprudencia que ha tratado asuntos similares. Que no hay defecto procedimental absoluto, pues el tribunal atendió a las normas procesales que regulan el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, con plena garantía del debido proceso. Que tampoco hay defecto fáctico, toda vez que la providencia atacada está debidamente fundamentada en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso.

4. Intervención de terceros con interés Universidad del Magdalena El rector se opuso a las pretensiones de tutela, toda vez que, a su juicio, no existió vulneración de los derechos fundamentales del demandante. Dijo, en síntesis, lo siguiente: Que el tribunal demandado, en el proceso judicial que dio origen a la providencia atacada, observó las garantías previstas a favor de las partes y que, por lo tanto, no es procedente que en tutela se reabra una discusión jurídica debidamente clausurada.

Que el trámite administrativo disciplinario también se ajustó al debido proceso.

5. La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2012, negó el amparo solicitado, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que el análisis efectuado por el tribunal en la sentencia atacada muestra coherencia frente a los cargos de nulidad planteados en la demanda. Que si el demandante consideraba que algunos de los cargos de nulidad no fueron

examinados por el tribunal, debió solicitar la adición de la providencia, pero no lo hizo, y no puede ahora subsanar la omisión por medio de tutela, que es un mecanismo excepcional de defensa. Que no es pertinente la intervención de juez de tutela, dado que la decisión del juez natural no es contraria a los valores y principios constitucionales ni vulnera los derechos fundamentales invocados por el señor Ferrel. Que la discusión sobre si la norma aplicable era el Decreto 80 de 1980 o la Ley 30 de 1992 es inocua, pues, en el acuerdo de concesión del año sabático, las partes establecieron claramente una cláusula de exclusividad que le impedía al demandante dar clases en otras instituciones universitarias. Es decir, que independientemente de la norma aplicable, en el convenio celebrado entre la universidad y el señor Ferrel, se estableció expresamente que estaba obligado exclusivamente a escribir un libro de educación sexual y que, por lo tanto, no podía desempeñar otras actividades académicas. Que el presunto yerro del tribunal en el análisis probatorio no está acreditado y que, por lo tanto, no hay elementos de juicio que permitan determinar la existencia del error fáctico alegado por el actor.

6. Impugnación El demandante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Que la calificación de falta gravísima quedó sin sustento, dado que la Fiscalía General de la Nación archivó las investigaciones por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación y de prevaricato por omisión. Que, asimismo,

la Contraloría General de la República no encontró méritos para abrir juicio de responsabilidad fiscal. Que la falta endilgada no era gravísima, sino grave. Que el tribunal reabrió el debate sobre el presunto incumplimiento de los deberes a cargo del demandante durante el año sabático. Que, sin embargo, esa discusión no fue planteada en el recurso de apelación formulado por la Universidad del Magdalena. Que la adición de la sentencia de segunda instancia sólo puede ser pedida por el demandante. Que, por lo tanto, en este caso, únicamente la universidad estaba legitimada para solicitarla. Que el problema de la aplicación del Decreto 80 de 1980 o de la Ley 30 de 1992 no es de mera interpretación normativa, sino de la aplicación de normas sin vigencia, toda vez que la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles las normas del Decreto 80 de 1980 que equipararon los regimenes de las universidades del orden nacional y territorial y que, además, el artículo 144 de la Ley 30 de 1992 derogó el aludido Decreto 80. Que el acuerdo que regulaba el año sabático en la universidad y que obligaba a requerir informes periódicos fue derogado y remplazado por otro acuerdo en el que se establecía que “el convenio del periodo sabático era donde se pactarían los derechos y obligaciones de las partes”. Que los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena que conocieron del asunto en segunda instancia incurrieron en conflicto de interés, pues ellos y varios de sus familiares tienen relación con la universidad demandada. El retiro del empleo y la consecuente suspensión de los servicios de salud ha impedido que la esposa del actor reciba el tratamiento a una enfermedad que

actualmente padece.

7. Trámite de segunda instancia El magistrado ponente, una vez elaborado el proyecto de sentencia que resolvía el recurso de apelación formulado contra la providencia del 7 de junio de 2012, advirtió que el Presidente de la Asociación Sindical de Profesores (ASPU), mediante memorial del 2 de agosto de 2012, allegó al expediente copia de la sentencia del 13 de agosto de 2012 del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, que concedió las pretensiones de la tutela presentada por el señor Fernando Robert Ferrel Ortega contra la Universidad del Magdalena, al parecer, por los mismos hechos.

En tanto se verificó que lo allí discutido y decidido era relevante para el estudio de la tutela de la referencia, mediante auto del 11 de septiembre de 2012, se requirió al Tribunal Superior de Santa Marta para que remitiera copia de la demanda de tutela del expediente 2012-00390, demandante: Fernando Robert Ferrel Ortega y demandado: Universidad del Magdalena. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En

todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

1. De la actuación temeraria En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establece el propio artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que dice: “ART. 38.-Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los

particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe y, por otra, imponen el deber de "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" y "colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia".

2. El caso concreto El actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena al proferir la sentencia del 29 de febrero de 2012, que revocó la providencia del 14 de septiembre de 2009 del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento que el demandante promovió contra la Universidad del Magdalena.

Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fernando Robert Ferrel Ortega pretendió que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los que fue sancionado disciplinariamente con destitución del cargo de docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena e inhabilidad por 10 años para ocupar cargos públicos. En primera instancia, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de junio de 2012, denegó la tutela, toda vez que no encontró acreditado ninguno de los defectos endilgados por el demandante. Consideró que la providencia era coherente con las normas aplicables y con las pruebas del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, de conformidad con la información aportada en cumplimiento del auto del 11 de septiembre de 2012 del despacho del magistrado ponente y revisado el

expediente, la Sala encuentra que: (i) el señor Fernando Robert Ferrel Ortega instauró otra demanda de tutela en contra de la Universidad del Magdalena. (ii) en dicha demanda solicitó que se dejara sin efectos la Resolución No. 282 del 11 de abril de 2012, que hizo efectiva las sanciones impuestas por la Universidad del Magdalena, consistentes en destitución del cargo de docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena e inhabilidad por diez años para ocupar cargos públicos. (iii) el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y Carcelario de Santa Marta, mediante providencia del 13 de agosto de 2012, amparó los derechos fundamentales “al Debido proceso, a la Defensa, a la Contradicción, principio de legalidad de la norma y derecho al trabajo del señor FERNANDO ROBERT FERREL ORTEGA” y, por lo tanto, dejó sin efectos la actuación disciplinaria que dio origen a la mencionada sanción. (iv) la Universidad del Magdalena impugnó dicha decisión y el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, en sentencia del 17 de septiembre de 2012, revocó la providencia del juzgado de primera instancia. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el demandante incurrió en una actuación temeraria por las siguientes razones: Abusó de la acción de tutela, pues pretendió lograr el mismo efecto jurídico mediante el ejercicio de dos acciones de tutela presentadas ante 2 jurisdicciones. Si bien en una tutela controvierte el proceso disciplinario y, en la otra, la providencia que denegó la nulidad de los actos administrativos que pusieron fin al

mismo, lo cierto es que lo pretendido en ambos casos era la revocatoria de la sanción disciplinaria. Es decir, hay identidad de pretensiones en las dos demandas de tutela, toda vez que, en últimas, el actor discute la sanción disciplinaria que la impuso la Universidad del Magdalena. Las tutelas están fundamentadas en los mismos hechos, pues, en ambas, el señor Ferrel Ortega da cuenta del proceso administrativo disciplinaria adelantado en su contra por la Universidad del Magdalena, por el desconocimiento de un convenio de año sabático en el que se comprometió a dedicarse exclusivamente a las actividades atinentes a la elaboración de un libro. El demandante es el mismo en las dos tutelas, pues ambos escritos fueron suscritos y presentados en nombre propio por el señor Fernando Robert Ferrel Ortega. También hay identidad de demandados, pues, si bien el señor Fernando Robert Ferrel Ortega, en la tutela tramitada por el juzgado, no alegó inconformidades frente a la sentencia del 18 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena, lo cierto es que cualquier pronunciamiento frente a los actos administrativos sancionatorios implicaba un estudio de dicha providencia. Para la Sala, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y Carcelario de Santa Marta se equivocó al no vincular al Tribunal Administrativo del Magdalena, toda vez que, se reitera, fue el juez que estudió los actos administrativos sancionatorios y determinó que estaban ajustados a la ley. En conclusión, los hechos, las partes y las pretensiones de tutela son iguales y,

por lo tanto, ante esta evidente conducta temeraria del actor, se impone confirmar la sentencia impugnada, pero en el entendido que debió denegarse por temeraria. Por lo demás, en el presente trámite de tutela, el demandante no expuso las razones para justificar la interposición de las dos tutelas. El hecho de que la tutela presentada ante la jurisdicción ordinaria no cuestione directamente la providencia judicial del 18 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena, no desvirtúa la actuación temeraria, pues lo cierto es que, se repite, la finalidad es la misma: que el juez de tutela revise los actos administrativos sancionatorios, cuya legalidad ya examinó la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La tutela, en este caso, es abiertamente improcedente, por cuanto el demandante pretendió convertirla en un mecanismo alterno a los medios judiciales ordinarios y la empleó indiscriminadamente para que 2 jueces de tutela resolvieran paralelamente sobre pretensiones fundadas en los mismos hechos, Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ