CE-11001-03-15-000-2012-00610-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por no existir vulneración de acceso a la administración de justicia, debido proceso o del derecho a la defensa FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15000-2009-01328-01(AC)IJ, al pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, el Consejo de Estado resolvió: “RECTIFICASE la postura jurisprudencial que ha tenido esta Corporación en relación con la tutela contra providencias judiciales y, en su lugar, se dispone que la misma es procedente cuando resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia”.

TUTELA CONTRA ACTO DE INSUBSISTENCIA DE PROVISIONALImprocedencia. Jurisprudencia sobre motivación del acto En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencia genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional. A partir del anterior criterio, la Sala ha accedido a

pretensiones de tutela tendientes a dejar sin efectos sentencias que desconocen el imperativo normativo y jurisprudencial de la motivación del acto de insubsistencia de un provisional, o incluso, cuando existiendo motivación, esta corresponda a razones que no sean constatables empíricamente. Sin embargo, en el caso concreto, las razones que llevaron a los despachos judiciales a denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora para rebatir el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento, corresponden al hecho de que el acto administrativo estuvo motivado en la necesidad del mejoramiento del servicio que prestaba la actora en el Area de Participación Ciudadana de la Contraloría Municipal de Armenia, y además, que dicha motivación estaba demostrada a partir del material probatorio arrimado al juicio de legalidad del acto, de manera se comprobaron las razones que la originaron.

NOTA DE RELATORIA: Sobre motivación del acto de insubsistencia de provisionales, ver, Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 12 de abril

de 2012, Radicación No. 11001-03-15-000-2012-00378-00, Actor: Yamileth Córdoba Imba, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00610-00(AC)

Actor: MARIETH VANEGAS CASTILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO Y OTRO ANTECEDENTES La señora Marieth Vargas, en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Administrativo de Descongestión de Armenia.

Expone como hechos que mediante Resolución No. 096 de 20 de septiembre de 2007, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Código 219, grado 02, con posesión el 1º de octubre de 2007. Sin mediar motivación alguna, mediante Resolución No. 008 de 31 de enero de 2008, la Contralora Municipal de Armenia declaró la insubsistencia de su nombramiento. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para rebatir el acto de insubsistencia, la cual fue desatada en primera instancia por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Armenia, mediante sentencia de 13 de abril de 2011 negativa a sus pretensiones. Interpuso recurso de apelación contra esa decisión, cuya resolución correspondió al Tribunal administrativo del Quindío, quien mediante sentencia de 16 de febrero de 2012 confirmó la decisión del inferior. Argumenta que las decisiones anteriores desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional con relación a la estabilidad relativa que cobija a los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. Manifiesta que el acto administrativo de insubsistencia estuvo supuestamente

motivado con fundamento en el mejoramiento y la calidad del servicio, sin embargo, en este no se explican los motivos para prescindir de sus servicios, por lo que carece de motivación. Pretende que como consecuencia de la tutela de sus derechos fundamentales se dejen sin efectos las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas, y en su lugar, se profieran nuevas sentencias que las reemplacen, donde se acceda a las pretensiones de la demanda instaurada en su oportunidad. ACTUACION PROCESAL La demanda de tutela fue admitida mediante auto de 13 de abril de 2012, en el cual se ordenó además, la notificación a los demandados, Tribunal Administrativo del Quindío y Juzgado Administrativo de Descongestión de Armenia, y al tercero interesado en las resultas del proceso, Municipio de Armenia - Contraloría Municipal. Los citados rindieron los siguientes informes: Informe del Tribunal Administrativo del Quindío La Magistrada Ponente de la decisión censurada manifiesta la improcedencia de la acción de tutela por encaminarse contra providencias judiciales, conforme lo han manifestado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Agrega que no puede afirmarse que la decisión materia de tutela presente alguno de los defectos concebidos por la jurisprudencia para ser catalogada como una vía de hecho. Precisa que en el análisis efectuado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho concluyó que el acto administrativo de insubsistencia de la actora se encontraba motivado en el numeral quinto, bajo la necesidad de mejorar el servicio, de manera estaba desvirtuada la falsa motivación invocada, y en

consecuencia no se vulneraron los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia con la decisión. Informe de la Contralora Municipal de Armenia (Quindío) Afirma que no se observa el requisito de la inmediatez en la interposición de la acción de tutela. Agrega que las decisiones judiciales materia de tutela en nada trasgreden la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 917 de 2010, en vista de que el acto demandado contiene el principio de razón suficiente en su motivación, sustentada en la mejora y calidad de la prestación del servicio que desempeñaba la actora en el área de participación ciudadana, hecho que deslegitima cualquier vicio de nulidad y constituye razón clara, precisa y real; adicionalmente, aduce que desde la posesión en el cargo la petente aceptó la temporalidad en el mismo. Finalmente, considera que no se cumplen lo requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por consiguiente, solicita que se declare su improcedencia. Informe del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Armenia Aduce que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado la acción de tutela es improcedente por encaminarse contra una providencia judicial, y que no se advierte el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción en el caso concreto, pues en la sentencia de primera instancia quedó expresamente sustentado que las súplicas de la demanda fueron denegadas en razón a que un nombramiento provisional no genera inamovilidad laboral, y que al haberse motivado el acto administrativo, no había lugar a declara la nulidad del acto enjuiciado.

Adiciona que la actora pudo controvertir esa decisión, lo que indica que no fueron trasgredidos ni el derecho de defensa ni el de contradicción. Que se desconocerían principios como la seguridad jurídica y el debido proceso, pilares fundamentales de la actividad judicial, de manera que no puede el juez de tutela reabrir el debate judicial. Para resolver, se CONSIDERA Problema jurídico Corresponde analizar si el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Armenia en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por aquella para rebatir el acto administrativo emitido por la Contraloría Municipal de Armenia que declaró la insubsistencia de su nombramiento provisional. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar

que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. Ha dicho la Sala que de aceptar la procedencia podrían quebrantarse pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, como la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección. No obstante, es aceptable acudir mediante acción de tutela para controvertir una

providencia judicial, cuando con ella se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, caso en el cual se podrían tutelar los derechos vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Dicha posición es procedente en tanto los pilares que se pretenden proteger con la improcedencia de la tutela en el caso de providencias judiciales, no han sido afectados por no haber sido adelantado el proceso, caso en el cual no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. A juicio de la Sala, el presente asunto amerita un análisis de fondo en vista de la relevancia constitucional que reviste. El caso concreto Los pronunciamientos objeto de tutela fueron emitidos como consecuencia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la para rebatir el acto administrativo (Resolución No. 008 de 31 de enero de 2008 de la Contraloría Municipal de Armenia) que declaró la insubsistencia de su nombramiento provisional, argumentando que dicho acto había sido expedido con desviación de poder o de las atribuciones del funcionario que lo profirió y con falsa y/o falta de motivación, es

decir, de manera irregular. La controversia fue desatada en primera instancia por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Armenia mediante sentencia de 13 de abril de 2011, que denegó las pretensiones de la demanda. Expresó que la demandante no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa y en consecuencia, su declaratoria de insubsistencia, conforme a los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, no lesiona derecho alguno. Sostuvo que del material probatorio obrante no se esgrimía que el retiro de la actora hubiere obedecido a motivos de índole personal; que el buen desempeño no generaba derecho de estabilidad alguna; que en su reemplazo se nombró a una persona con diversas especializaciones y experiencia de 16 años en el sector público y no existe prueba alguna de que esta experiencia sea inferior a la de la demandante, de manera que no podía afirmarse que el acto demandado se expidió con desviación de poder. Respecto de la falta de motivación alegada, determinó que conforme lo ha indicado el Consejo de Estado - Sección Segunda, bajo el régimen de carrera administrativa anterior a la Ley 909 de 2004, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional no requiere motivación, sin embargo, como la insubsistencia de la actora se produjo en vigencia de dicha norma, era necesaria su motivación. Observó que del contenido literal del mismo se concluía que la insubsistencia obedeció a razones del buen servicio, pues indicó: “Que se torna necesario mejorar la calidad y prestación del servicio, del área de participación ciudadana que como profesional universitaria ha venido suministrando la abogada MARIETH VANEGAS CASTILLO identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.900.466 de Armenia.”; en

consecuencia, estaba plenamente acreditado que aquel estuvo motivado, y en tal virtud, lo ampara la presunción de legalidad. El recurso de apelación interpuesto contra esa decisión por la parte actora, fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia de 16 de febrero de 2011, que confirmó la decisión del inferior. Expresó que conforme a la normativa que rige actualmente la carrera administrativa y la vinculación de provisionales, los actos de desvinculación de estos deben exponer las circunstancias concretas de la decisión, sin llegar al límite de comparar la provisionalidad con la inscripción en el escalafón aludido. Ultimó que el acto administrativo reviste legalidad, pues además de que contiene motivación expresa (mejoramiento en la calidad y prestación del servicio en el área de desempeño), del informe rendido por el Contralor Municipal de Armenia se demuestran los motivos aludidos, pues luego de su salida se incrementó el trámite de quejas, función desempeñada, asimismo, faltaba a la actora formación académica en el área de participación ciudadana y se efectuó el cumplimiento de la estrategia de “mejoramiento continuo y desarrollo de las políticas constitucionales, con personal capacitado profesionalmente para afrontar los nuevos retos de las instituciones modernas”. En conclusión, se desvirtuó el cargo de falsa motivación invocado. Análisis de la Sala La Sección Segunda ha prohijado de tiempo atrás el criterio tendiente a que a partir de la expedición de la Ley 909 de 2004 y de su decreto reglamentario, 1227 de 2005,

es necesaria la motivación del acto administrativo que declare la insubsistencia de un provisional2. En efecto, la motivación del acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004 surge como imperativo objetivo de la legalidad, de indiscutible acatamiento para los jueces de conformidad con el artículo 230 Constitucional, en el que se predica el sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la ley. Frente el contenido de la motivación correspondiente, debe entenderse que esta no puede ser arbitraria y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. 2 Pueden consultarse entre otras sentencias, la de nulidad y restablecimiento del derecho de veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010), radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08) Actor: María Stella Albornoz Miranda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, y de tutela, de cinco (5) de agosto de dos mil once (2011), radicación número 11001-03-15-000-2011-00654-00, Actor: Elcira Heredia Aranda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la

jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”3. En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional). De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.

En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencia genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de 3 Sentencia SU 917 de 2010. información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional. A partir del anterior criterio, la Sala ha accedido a pretensiones de tutela tendientes a dejar sin efectos sentencias que desconocen el imperativo normativo y jurisprudencial de la motivación del acto de insubsistencia de un provisional, o incluso, cuando existiendo motivación, esta corresponda a razones que no sean constatables empíricamente4. Sin embargo, en el caso concreto, las razones que llevaron a los despachos judiciales a denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la actora para rebatir el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento, corresponden al hecho de que el acto administrativo estuvo motivado en la necesidad del mejoramiento del servicio que prestaba la actora en el Area de Participación Ciudadana de la Contraloría Municipal de Armenia, y además, que dicha motivación estaba demostrada a partir del material probatorio arrimado al juicio de legalidad del acto, de manera se comprobaron las razones que la originaron. En ese orden de ideas, si bien a simple vista la motivación del acto administrativo como está estructurada en el mismo pareciera insuficiente, el juez natural al evaluar

su legalidad examinó un contexto probatorio que lo llevó al convencimiento de que las razones estuvieron fundadas en motivos del buen servicio, las que comprobó de manera fehaciente. Es así como el juez de lo contencioso administrativo concluyó la legalidad del acto enjuiciado a partir del acervo probatorio que válidamente se recaudó en el juicio dispuesto por la ley para el efecto, de manera que no es viable al juez de tutela efectuar un juicio de valor frente a dicho análisis, pues no se observa en el mismo la trasgresión de los derechos invocados por la actora, por el contrario salta a la vista el apego a las normas aplicables y al precedente jurisprudencial existente, de manera que conforme al decantado criterio de esta Sala respecto de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se cumplen los requisitos de procedencia, hecho que se impone el rechazo de la misma. 4 Sentencia de doce (12) de abril de dos mil doce (2012), Radicación No. 11001-03-15-000-2012-00378-00, Actor: Yamileth Córdoba Imba, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sección Segunda – Subsección “A”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHAZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Marieth Vanegas Castillo, conforme a la parte considerativa que antecede. Devuélvase al

despacho de origen, el expediente enviado en calidad de préstamo. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON Ausente en comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO