CE-11001-03-15-000-2012-00618-01(AC)-2012

REINCORPORACION A PLANTA DE PERSONAL DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION EN LIQUIDACION - Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial, el proceso ejecutivo. En efecto, por existir un acto administrativo ejecutoriado, que constituye un título ejecutivo de carácter laboral, la demandante puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el cumplimiento de la obligación mediante la acción ejecutiva. Para la Sala, este mecanismo de defensa judicial es idóneo y eficaz para que la actora obtenga el cumplimiento de la obligación de hacer contenida en la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación, pues, en el respectivo mandamiento de pago, el juez ordena lo pertinente para hacer efectivo el acto administrativo. Es menester recordar que en el proceso ejecutivo no se busca la declaratoria de la existencia de un derecho o la modificación de una situación jurídica concreta a favor del administrado. El proceso ejecutivo supone la existencia de un acto administrativo debidamente ejecutoriado, que reconozca algún derecho al administrado. Por lo tanto, dado que la obligación es indiscutible, el proceso ejecutivo es abreviado, rápido y eficaz y, consecuencialmente, se reitera, es idóneo para proteger los derechos que la demandante invocó como vulnerados en la demanda de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTICULO 297

PRESTACIONES SOCIALES Y SALRIO - Improcedencia de la tutela para ordenar su reconocimiento y pago Finalmente, la Sala considera que la acción de tutela no es procedente para reclamar

los emolumentos dejados de percibir por la actora, pues, para tal fin, existen mecanismos judiciales y administrativos idóneos. El juez de tutela no puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir, pues, de hacerlo, desbordaría la competencia que le fue reconocida e invadiría la de otros jueces.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00618-01(AC)

Actor: VILMA RAQUEL PALENCIA RODRIGUEZ DEMANDADO: COMISION NACIONAL DE TELEVISION EN LIQUIDACION La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación contra la sentencia del 17 de julio de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “PRIMERO: TUTELANSE (sic) los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y estabilidad laboral de la señora VILMA RAQUEL PALENCIA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Liquidador de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, que en el término de cinco (5) días contados

a partir de la notificación de la presente providencia, realice las gestiones necesarias para la incorporación de la señora VILMA RAQUEL PALENCIA RODRÍGUEZ en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, hasta la terminación del proceso de liquidación de la entidad, en cumplimiento de la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 adoptada por la Comisión de Personal de la entidad, al resolver la reclamación formulada por la accionante el 15 de junio de

2012. Así mismo, se ordena que una vez cumpla con la orden judicial aquí contenida, se informe a esta Corporación el cumplimiento de la misma.

TERCERO: NIEGANSE (sic) las demás peticiones.”

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y de asociación sindical. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Ordenar al representante de la Comisión Nacional de Televisión en Liquidación y/o a quien corresponda, expedir los actos administrativos a que hubiere lugar con el fin de ser reintegrada en el Cargo de Secretaria Ejecutiva I, Código 5070858, dentro del término de 48 horas contados

(sic) a partir de la correspondiente notificación, de conformidad con lo establecido por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T623/11. Así como el pago de los salarios y prestaciones sociales

aportes a seguridad social y salud dejados de percibir a partir del momento de la desvinculación.”

2. Hechos De los hechos narrados en la tutela, son relevantes los siguientes: Que, mediante Resolución No. 212 del 26 de junio de 1997, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión nombró a la demandante en el cargo de secretaria ejecutiva I, grado de remuneración 6, de la planta global transitoria.

Que la Ley 1507 de 2012 ordenó la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión. Que el Gerente Liquidador, con base en la Ley 790 de 2002, convocó a todos los servidores públicos de la Comisión Nacional de Televisión que se consideraran beneficiados con la política de retén social para que, a más tardar el 15 de mayo de 2012, allegaran los respectivos documentos que acreditaran dicha situación. Que, en comunicación radicada el 15 de mayo de 2012, la demandante le señaló al Liquidador de la Comisión Nacional de Televisión que era madre cabeza de familia sin alternativa económica. Que, para acreditar dicha condición, la actora anexó: (i) declaración extrajuicio en la que aseguró que dependía exclusivamente del salario que devengaba como funcionaria de la Comisión Nacional de Televisión y que no tenía unión marital de hecho; (ii) registro civil de su único hijo, y (iii) fotocopia de la cédula de ciudadanía. Que el Gerente Liquidador, mediante Resolución del 1° de junio de 2012, modificó la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación. Que, en concreto, suprimió varios cargos, entre los que se encontraba el que ocupaba

la actora. Que, adicionalmente, en el anexo 7 del estudio técnico realizado para la modificación de la planta de personal, se indicó: “PALENCIA RODRÍGUEZ VILMA RAQUEL La funcionaria manifiesta en su escrito que la condición que la protege es la de Madre Cabeza de Familia sin alternativa económica, por responder económicamente por 1 hijo de 8 años, soltera sin unión marital de hecho. Una vez analizada la citada información se concluye que la situación de protección de retén social NO se otorga en calidad de madre cabeza de familia pues el padre del menor una vez revisada la base de datos de FOSYGA se reporta como cotizante.” Que, mediante comunicación del 6 de junio de 2012, el Gerente Liquidador le informó a la actora que el cargo que ocupaba fue suprimido y que, a partir del 7 de junio de 2012, quedaba retirada del servicio. Que, el 15 de junio de 2012, la actora solicitó al Presidente de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación que, con fundamento en el retén social, la incorporara en un empleo equivalente dentro de la nueva planta de personal de dicha entidad. Que la comisión de personal, en Decisión 014 del 25 de junio de 2012, ordenó al agente liquidador que incorporara a la demandante en un cargo similar al que ocupaba. Que dicha decisión le fue comunicada al liquidador mediante oficio del 27 de junio de 2012. Que, sin embargo, la demandante alega que, hasta la fecha de presentación de la tutela, no se había dado cumplimiento a dicha orden.

Que, según la demandante, “el cumplimiento de la decisión de la Comisión de Personal tendría que surtir varias instancias administrativas que dependerían de la voluntad y una actitud diligente del liquidador, por lo cual, el reintegro a mi cargo podría tomar un tiempo muy largo que lo haría inefectivo para proteger mis derechos, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Ley 1507 de 2012, la liquidación de la entidad dura 6 meses, los que se cumplen el 10 de octubre de 2012.” Que, por lo tanto, la acción de tutela es el medio eficaz para lograr que el gerente Liquidador ejecute lo dispuesto por la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y que, consecuencialmente, se protejan los derechos fundamentales invocados. Que, por otra parte, el liquidador dio a la demandante un trato “abiertamente discriminatorio”, pues otorgó el beneficio del retén social a otras personas en condiciones menos gravosas. Que el estudio técnico que fundamentó la reestructuración de la planta no estuvo orientado a las necesidades del servicio. Que el liquidador asumió una actitud discriminatoria frente a los miembros del sindicato, como lo es la demandante, pues les negó sistemáticamente el beneficio del retén social.

3. Intervención de la autoridad demandada Comisión Nacional de Televisión en liquidación El apoderado judicial de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación se opuso a la demanda de tutela y, por lo tanto, solicitó que fuera rechazada por improcedente.

Indicó que, el 25 de mayo de 2012, la Comisión Nacional de Televisión en liquidación verificó que el padre del hijo de la demandante cotizaba a la E.P.S.

Sanitas desde 2005 y que, por lo tanto, puede asumir las obligaciones atinentes al menor. Adujo que, en consecuencia, la actora cuenta con otra alternativa económica, toda vez que puede exigir al padre de su hijo la cuota alimentaria correspondiente. Indicó que, por otra parte, la demandante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que suprimió el cargo que ocupaba y le negó el beneficio de retén social. Que dicho mecanismo judicial es eficaz, en tanto puede solicitarse la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de retiro. Sostuvo que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia del 17 de julio de 2012, amparó los derechos invocados y, en consecuencia, ordenó al liquidador de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación que, en cumplimiento de la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la comisión de personal, incorporara a la demandante a un cargo similar o equivalente dentro de la nueva planta de personal de la entidad.

Consideró que, en tanto no se interpusieron recursos contra la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la comisión de personal, la orden está en firme y que, por lo tanto, lo procedente era que el liquidador la acatara. Señaló que el derecho a la reincorporación fue reconocido por vía administrativa y que, para garantizar la efectividad del mismo, era procedente conceder la tutela.

En cuanto a la pretensión relacionada con el pago de los emolumentos dejados de percibir, indicó que la acción de tutela no procede para reclamar perjuicios económicos y que, por lo tanto, la actora debería acudir a las vías ordinarias judiciales para reclamar el pago de los dineros adeudados.

5. Impugnación El apoderado de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación impugnó dicha providencia y replicó los argumentos de la contestación de la tutela. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se negara por improcedente la solicitud de amparo.

Indicó que la actora puede demandar el acto administrativo que modificó la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y que, por ende, la tutela deviene en improcedente. Asimismo, reiteró que la demandante no probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo transitorio de los derechos invocados. Señaló que, mediante comunicación del 6 de junio de 2012, la Comisión Nacional de Televisión en liquidación le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que tuviera en cuenta la resolución de reestructuración y los estudios técnicos al momento de disponer la reincorporación de los servidores públicos. Que, en los términos de la circular 03 del 10 de marzo de 2011, el proceso de reincorporación debe surtirse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sostuvo que, en todo caso, era imposible reincorporar a la actora, toda vez que no existe un empleo igual o similar al que ocupaba y que, además, el artículo 20 de la Ley 1507 de 2012 le prohíbe al liquidador vincular nuevos servidores

públicos durante el proceso liquidatorio. Afirmó que el a quo desconoció que en el expediente está acreditado que la demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiada por el retén social. Informó que, además, la demandante no goza de las prerrogativas del personal de carrera administrativa, toda vez que fue designada en provisionalidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, en caso afirmativo, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la vulneración. La acción de tutela, como mecanismo subsidiario de protección de derechos, no tiene como propósito desplazar a los demás mecanismos legales de defensa judicial, sino el de corregir la posible falta de eficacia e idoneidad de tales mecanismos. “En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento

jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”1 Así pues, cuando el juez de tutela determina que existe otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados. En el sub examine, la señora Vilma Raquel Palencia Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital y de asociación sindical, que consideró vulnerados por la Comisión Nacional de Televisión en liquidación. La demandante, en concreto, dijo que la autoridad demandada vulneró los derechos invocados porque: (i) no ha cumplido lo dispuesto por la comisión de personal de la entidad en la Decisión 014 del 25 de junio de 2012; (ii) en el proceso liquidatorio, no la incluyó entre los beneficiarios del retén social; (iii) le dio un trato “abiertamente discriminatorio”, pues otorgó el beneficio de retén social a otras personas en condiciones similares; (iv) el estudio técnico que fundamentó la reestructuración de la planta de personal no observó las necesidades del servicio,

y (v) asumió una actitud discriminatoria frente a los miembros del sindicato. El a quo consideró que la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación, que concedió el beneficio de retén social a la actora, estaba ejecutoriada y que, por lo tanto, era procedente conceder el amparo de tutela. Señaló que la tutela estaba dirigida a garantizar la efectividad del derecho a la reincorporación, protegido por vía administrativa. La Sala observa que el objeto principal de la demanda de tutela es que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación, que dispuso la reincorporación de la demandante a la planta de personal de dicha entidad. 1 Sentencia T-972/05 de la Corte Constitucional De acuerdo con el artículo 2972 de la Ley 1437 de 2011, la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación constituye un título ejecutivo, cuyo cumplimiento es exigible por vía judicial y, por lo tanto, en principio, la acción de tutela sería improcedente. En efecto, por existir un acto administrativo ejecutoriado, que constituye un título ejecutivo de carácter laboral, la demandante puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el cumplimiento de la obligación mediante la acción ejecutiva. Para la Sala, este mecanismo de defensa judicial es idóneo y eficaz para que la

actora obtenga el cumplimiento de la obligación de hacer contenida en la Decisión 014 del 25 de junio de 2012 de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación, pues, en el respectivo mandamiento de pago, el juez ordena lo pertinente para hacer efectivo el acto administrativo. Es menester recordar que en el proceso ejecutivo no se busca la declaratoria de la existencia de un derecho o la modificación de una situación jurídica concreta a favor del administrado. El proceso ejecutivo supone la existencia de un acto administrativo debidamente ejecutoriado, que reconozca algún derecho al administrado. Por lo tanto, dado que la obligación es indiscutible, el proceso ejecutivo es abreviado, rápido y eficaz y, consecuencialmente, se reitera, es idóneo para proteger los derechos que la demandante invocó como vulnerados en la demanda de tutela. Por lo demás, la Sala tampoco encuentra acreditado el perjuicio irremediable, pues, en todo caso, la demandante no probó cuál es el daño inminente, irreversible y grave que le ocasionó o podría ocasionarle la Comisión Nacional de Televisión en liquidación. La simple circunstancia de perder el empleo no es suficiente para configurar un perjuicio irremediable, dado que no se trata de una persona con algún tipo de discapacidad que le haga manifiestamente difícil reubicarse laboralmente. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que la madre cabeza de familia que alegue no tener alternativa económica debe acreditar lo siguiente: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la

ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”3 (Negrilla fuera del texto original). 2 “ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: (…)

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.

3 Sentencia SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En el caso concreto, es claro que la demandante no acreditó todas las características propias de una madre cabeza de familia sin alternativa económica, especialmente en lo atinente al padre de su hijo. En concreto, en el expediente no está probado el abandono, la sustracción de las obligaciones ni la incapacidad del padre para asumir dichas obligaciones. Así pues, la Sala considera que la tutela, en este caso, deviene en improcedente frente a la pretensión de cumplimiento de lo dispuesto en la Decisión 014 del 25

de junio de 2012 de la Comisión de Personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación. Por otra parte, la demandante expuso una serie de inconformidades frente a los actos administrativos que reestructuraron la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y la retiraron del servicio. Al respecto, la Sala observa que la actora puede controvertir dichos actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), que constituye un mecanismo idóneo de protección, toda vez que, junto con la demanda, puede solicitar que el juez administrativo decrete una o varias medidas cautelares, de conformidad con los artículos 229 y siguientes ibídem. En este caso la actora, junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar la suspensión de los actos administrativos que considera nulos, hasta que se profiera una decisión de mérito. Entonces, la acción de tutela también deviene en improcedente frente a los actos administrativos que reestructuraron la planta de personal de la Comisión Nacional de Televisión en liquidación y la retiraron del servicio. Finalmente, la Sala considera que la acción de tutela no es procedente para reclamar los emolumentos dejados de percibir por la actora, pues, para tal fin, existen mecanismos judiciales y administrativos idóneos. El juez de tutela no puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y salarios dejados de percibir, pues, de hacerlo, desbordaría la competencia que le fue reconocida e invadiría la de otros jueces. Es importante señalar que, en este caso, la actora ni siquiera solicitó a la Comisión

Nacional de Televisión en liquidación el reconocimiento y pago de dichas prestaciones y que, por lo tanto, lo procedente es que solicite a la administración dicho reconocimiento y que, posteriormente, si es del caso, acuda a las acciones judiciales correspondientes. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, denegará por improcedente la solicitud de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia impugnada. En su lugar, DENIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ