CE-11001-03-15-000-2012-00620-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Defecto fáctico / DEFECTO FACTICO - Reiteración jurisprudencial Ahora bien, si dentro de los restringidos límites del defecto fáctico el juez de tutela encuentra que la determinación de los hechos efectuada por el juez natural parte de criterios irrazonables o se configura sobre la omisión en la valoración de pruebas necesarias, o bien, se construye omitiendo el decreto de pruebas imprescindibles para acercar la verdad procesal a la verdad real, y si ello tiene una evidente incidencia en el sentido de la decisión, es posible efectuar una revisión constitucional de la providencia pues el principio constitucional impide dar un valor absoluto a la cosa juzgada de decisiones que escapan al principio de razonabilidad, consustancial al concepto de debido proceso, y que en materia probatoria incluye la motivación de la valoración de la prueba y el respeto por los principios de la sana crítica.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591

DE 1991

NOTA DE RELATORIA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15000-2009-01328-01(AC)IJ, al pronunciarse sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela, el Consejo de Estado resolvió: “RECTIFICASE la postura jurisprudencial que ha tenido esta Corporación en relación con la tutela contra providencias judiciales y, en su lugar, se dispone que la misma es procedente cuando resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia”. DEBIDO PROCESO - Ausencia de valoración de pruebas relacionadas con la motivación de acto de llamamiento a calificar servicios y el uso de la facultad discrecional / DEBIDO PROCESO - Configuración de defecto fáctico Dicho estudio y análisis razonable y ponderado de la integridad del material probatorio allegado, es el que, se reitera, se extraña, pues es evidente que de manera asilada se revisaron algunas pruebas, para concluir que la facultad discrecional es legal y que, en este caso, no se logró acreditar que ella se había ejercido ilegalmente. En este sentido, entonces, que el Tribunal incurrió en defecto fáctico y, por tanto, se impone acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se superen los yerros aquí evidenciados; sin que en todo caso, en forma alguna se sugiera el sentido del fallo, pues el juez natural conserva su criterio y asume la responsabilidad legal con la expedición de la providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00620-00(AC)

Actor: JOHN JAIME YEPES MEJIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor John Jaime Yepes Mejía contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección A por haber proferido la Sentencia de 23 de febrero de 2012, mediante la cual, en segunda instancia, negó las pretensiones invocadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por él contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. EL ESCRITO DE TUTELA JOHN JAIME YEPES MEJIA, por intermedio de apoderado1, interpuso acción de tutela contra la mencionada Corporación Judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. Solicitó que en consecuencia de lo anterior: i) se tutelen los derechos fundamentales invocados; y, ii) se deje sin efectos la providencia acusada. Como fundamento de su acción expuso2: Ingresó a la Escuela de Suboficiales de la Policía Nacional el 23 de enero de 1987 como Cabo Segundo. Luego de haber prestado sus servicios en varios municipios y haber realizado cursos de ascenso, el 20 de junio de 2003 fue nombrado como Comandante de Avanzada del Gaula en la ciudad de Pasto. 1 Abogado Arnulfo Esteban Barrera, de conformidad con el memorial de poder obrante a folio 1 del expediente. 2 Con el objeto de dar mayor claridad al asunto sometido a consideración se aclara que los hechos fueron tomados del escrito de tutela y de las pruebas obrantes dentro del expediente. El 16 de marzo de 2004 le solicitó al Director de Antisecuestro y extorsión de la

Policía Nacional permiso con cargo a vacaciones, desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 22 de los mismos mes y año, el cual fue autorizado. El 19 de marzo de 2004, encontrándose de permiso, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón Boyacá asesinaron a 7 miembros del Gaula de Pasto y a 4 civiles que los acompañaban en el Municipio de Guaitarrilla - Nariño. Para efectos de aclarar dicha situación, el Procurador General de la Nación, por Auto de 13 de abril de 2004, conformó una Comisión especial para que adelantaran la correspondiente investigación disciplinaria. Posterior a ello asignó a la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional la competencia para examinar la conducta de los miembros del Ejército Nacional. El 16 de abril se reunió la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y mediante Acta No. 003 se recomendó su retiro por llamamiento a calificar servicios. Fue así que el 10 de mayo de 2004 el Presidente de la República expidió el Decreto No. 1468 a través del cual es retirado como Capitán del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. La Procuraduría Delegada para la Policía Nacional profirió fallo de primera instancia el 30 de noviembre de 2005 absolviéndolo de toda responsabilidad. Así mismo, se manifestó el Viceprocurador General de la Nación al proferir la providencia de segunda instancia el 27 de marzo de 2007. Durante su vinculación en la institución prestó sus servicios satisfactoriamente,

obteniendo varias anotaciones positivas en su hoja de vida y realizando cursos de ascenso. Con el objeto de cuestionar la legalidad del Decreto No. 1468 de 10 de mayo de 2004, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la cual, en principio, le correspondió al Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá y luego fue remitida al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, autoridad judicial que, mediante Sentencia de 10 de junio de 2011 accedió a las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión la Policía Nacional interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, a través de providencia de 23 de febrero de 2012, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto se omitió realizar una valoración detallada de las pruebas que daban cuenta del desvío de poder y abuso del mismo en la expedición irregular del acto administrativo demandado. Al respecto, afirmó: “…el Tribunal se ocupa en primer término de las evaluaciones del actor (páginas 16 a 18 del fallo de segunda instancia) para concluir, simplemente, que la sala encuentra probado que el capitán John Jaime Yepes Mejía, para la fecha de su retiro por llamamiento a calificar servicios era un servidor que cumplía con las obligaciones a su cargo obteniendo los resultados esperados. Respetuosamente considero que en este especifico tema, el Tribunal no es

objetivo en la valoración de la prueba, en la medida en que no puede concluirse fríamente, diciendo que un oficial de la policía cuyas calificaciones oscilan entre 1200 y 1300 puntos, clasificado por tanto en el rango de superior excepcional, es un ‘servidor que cumplía con las obligaciones a su cargo obteniendo los resultados esperados’. Esa valoración es contraria a la clasificación que hace de los servidores la propia ley.”. El Tribunal accionado desconoció un comunicado emitido por el Ministerio de Defensa el 16 de abril de 2004, en el cual se señaló que su retiro de la Policía se debió al mal manejo en la operación en la que resultaron muertas personas que se encontraban a su cargo, con el argumento de que el mismo era una simple noticia periodística, el cual si bien no es un acto administrativo con fuerza vinculante si es una forma de comunicación del gobernante para con sus gobernados que debió ser valorado para efectos de emitir la decisión.

Concluyó que: “….analizadas todas estas pruebas en conjunto, obviamente encontraremos una perfecta relación de conexidad, entre los hechos sucedidos el 19 de marzo de 2004 y el decreto 1468 del 10 de mayo de 2004, mediante el cual se retiró de la Policía Nacional al actor, no sin antes recordar que, antes de dicha fecha (19 de marzo de 2004), el Capitán John Jaime Yepes, era un magnifico servidor público, cuya hoja de vida era intachable, es decir que no existía hasta esa fecha ningún motivo de reproche en el cumplimiento de sus funciones, al contrario, sus calificaciones, clasificación, condecoraciones y felicitaciones lo hacían merecedor de estímulos por parte del mando policial.”.

El Consejo de Estado ha accedido en casos en que se logra demostrar que además de la buena hoja de vida existen motivos ocultos que le quitan la presunción de legalidad a los actos administrativos de retiro de los Oficiales de la Fuerza Pública, tal y como ocurre en este caso. LA PROVIDENCIA ACUSADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, mediante Sentencia de 23 de febrero de 2012, revocó la providencia de primera instancia de 10 de junio de 2011 emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (fls. 44 a 66): La Ley le otorgó a la Policía Nacional el ejercicio de la facultad discrecional, facultad que permite a la entidad retirar a sus miembros por llamamiento a calificar servicios cuando por razones de mejoramiento del servicio se haga necesario. Sin embargo, dicha facultad no es absoluta y debe cumplir con unos requerimientos mínimos como son que la medida se adecue a los fines y que exista proporcionalidad entre ella y los hechos. Previo a ejercer dicha facultad discrecional se debe efectuar un análisis de cada caso en particular, a fin de determinar si con el retiro se mejora el servicio. Al respecto agregó: “…las autoridades deben contar con razones objetivas previo a tomar su decisión, con base en los sustentos fácticos y probatorios con que se cuente, que para el caso de la Policía Nacional hace referencia a las calificaciones anuales de su gestión, las anotaciones, felicitaciones y/o condecoraciones que

reposen en el folio de hoja de vida y en general cualquier circunstancia que conlleve a determinar si se hace necesario ordenar el retiro para mejorar el servicio.”. Al analizar las pruebas obrantes dentro del expediente, las calificaciones positivas del señor Yepes Mejía en su hoja de vida demuestran que era un servidor que cumplía con las obligaciones a su cargo obteniendo los resultado esperados. No obstante, de acuerdo a lo mencionado por la jurisprudencia, las solas calificaciones no son prueba suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos sino que se deberá efectuar un análisis de todas las circunstancias que rodean cada caso en particular. Al demandar un acto administrativo proferido en ejercicio de la facultad discrecional, se debe probar por parte de quien alega su ilegalidad, que el mismo se apartó del fin o designio que persigue la norma que se aplica, implicando una desviación entre el ordenamiento jurídico y la actividad administrativa, al perseguir esta fines distintos de los previstos en aquél.

En conclusión: “…el caso en estudio el actor no desplegó las acciones probatorias suficientes que al ser valoradas junto con los criterios de la sana crítica, permitan

(sic) tener la Sala certeza suficiente de que el acto administrativo por medio del cual se retiró al actor por llamamiento a calificar servicios está viciado de nulidad por desviación de poder, por lo que el mismo conserva su presunción de legalidad.”. ACTUACION PROCESAL DE INSTANCIA El Despacho de la Consejera Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez admitió la

demanda de tutela ordenando notificarla al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A. Por haber sido negada en Sala la ponencia inicial, el expediente fue remitido a este Despacho, el cual, por Auto de 23 de mayo de 2012, vinculó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Policía Nacional - Secretaría General. En oficio visible a folios 121 a 123 el Teniente Coronel Ciro Carvajal Carvajal, en su condición de Secretario General de la Policía Nacional, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: Esta entidad no tuvo injerencia alguna en la providencia acusada, la decisión se tomó con criterios autónomos, consientes y libres de la autoridad judicial demandada. Las normas jurídicas que regulan la actividad de la Policía Nacional, la misión y funcionalidad son totalmente diferentes o se apartan radicalmente de la toma de decisiones judiciales, aspecto que le compete única y exclusivamente a las autoridades competentes. En el presente caso el accionante contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no siendo procedente el amparo de tutela para declarar que el fallo se encuentra acorde o no al derecho, máxime cuando el mismo ya se encuentra debidamente ejecutoriado. El actor ya agotó la vía judicial, como es la de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el respectivo acto administrativo. Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección

A. En oficio visible a folios 124 a 131 el Doctor Luis Ernesto Arciniegas Triana, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, argumentando: No es procedente la acción de tutela por cuanto en el escrito de tutela no se señalan específicamente el defecto en que incurre la providencia acusada para que se pueda configurar una vía de hecho y sea dable por vía de tutela hacer un análisis de fondo del asunto sometido a consideración. Los planteamientos efectuados por el tutelante están orientados a atacar el criterio interpretativo del juez y por tal razón la no procedencia de la misma, máxime cuando en dicho fallo se hizo un juicioso análisis de las pruebas allegadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la Sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional, que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto Ley 2591 de 19913. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales analizar nuevamente la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo que se adoptó envuelve en realidad una vía de hecho, entendida ésta como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad. 3 ? Disponía el referido artículo: “Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que

pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente. Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección. Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma corporación. (...)”. Esta Sala, en líneas generales, comparte la jurisprudencia constitucional según la cual en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de las autoridades públicas, incluidas las de los Jueces de la República, por ello si bien esta acción resulta procedente contra providencias judiciales, ella es absolutamente excepcional en tanto que la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso no permiten el carácter temporal de tales decisiones, ni la existencia de la tutela como última instancia de todos los procesos y acciones. La evolución de la jurisprudencia sobre la materia ha llevado a desarrollar un test para determinar: a) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; y, b) los defectos de fondo de la providencia judicial acusada, esto con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de su aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional.

Bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales, siendo estas las siguientes: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, c) Que se dé cumplimiento al requisito de la inmediatez, d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora, e) Que se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados y que se haya alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible, f) Que no se trate de sentencias proferidas en procesos de acción de tutela, acción de cumplimiento o acción popular. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo4: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) 4 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Análisis del caso en concreto

Del escrito de tutela es posible establecer que el problema jurídico se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección A vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del señor John Jaime Yepes Mejía al haber proferido, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por él contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Sentencia de 23 de febrero de 2012, por medio de la cual se revocó la providencia de 10 de junio de 2011 del Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, se denegaron las súplicas de la demanda. Teniendo en cuenta, entonces, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en donde se debe acompasar, por un lado, la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de los jueces y, por el otro, la supremacía de la constitución y la justicia material, la jurisprudencia ha desarrollado una serie de requisitos que se deben superar previamente a la decisión de entrar a analizar de fondo los cargos incoados contra un pronunciamiento de una autoridad judicial, como se indicó anteriormente. En el presente asunto, del material probatorio allegado al expediente se evidencia que: i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, pues recae sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto

legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. del accionante por la, presunta, desviación de poder y falsa motivación del acto por medio del cual se dispuso su retiro del servicio [móviles diferentes al buen servicio], acusación ésta que, de prosperar, tiene incidencia directa en el amparo del derecho al trabajo, eje transversal del Estado Social de Derecho. Aunado a lo anterior se discute en el presente asunto el ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional de la que goza la Policía Nacional para remover a los miembros de la Fuerza Pública; ii) se agotaron los medios ordinarios de

defensa judicial existentes para obtener un pronunciamiento favorable a los intereses del accionante en sede judicial, interponiendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal; iii) la tutela se presentó dentro de un término razonable, pues transcurrieron menos de 2 meses entre la fecha en que fue proferida la providencia acusada y la interposición de la tutela, en efecto la Sentencia fue proferida el 23 de febrero de 2012 y la tutela se interpuso el 12 de abril del mismo año; iv) dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que la llevan a atacar por esta vía la providencia judicial; y, v) la sentencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, entonces, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, procederá a efectuar el estudio de fondo del asunto planteado en los siguientes términos: i) supuestos acreditados en el proceso; ii) defecto fáctico, por la presunta falta de valoración probatoria en la que incurrió el Tribunal accionado; y, finalmente ii) Caso concreto. (I) Supuestos acreditados en el proceso: Además de la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, resulta pertinente referirse a la providencia proferida el 10 de junio de 2011, en primera instancia, por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá - Sección Segunda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor John Jaime Yepes Mejía contra la Nación - Ministerio de defensa NacionalPolicía Nacional. Al respecto, mediante la decisión referida el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá - Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando, en consecuencia, el reintegro del señor Yepes Mejía al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su desvinculación. Fundó su decisión en los motivos que, a continuación, se sintetizan: Se refirió a los hechos demostrados dentro del proceso, en los siguientes términos: (i) laboró al servicio de la Policía Nacional durante más de 17 años, (ii) solicitó permiso con cargo a vacaciones entre el 18 y el 22 de marzo de 2004; (iii) de acuerdo con el recorte de periódico “El Mundo” de 17 de abril de 2004, rodaron cabezas por Guaitarilla; (iv) la directora de comunicación sectorial de Defensa Nacional, allegó comunicados de prensa del Ministerio de Defensa de 2 y 16 de abril de 2004 relacionados con el retiro del servicio del señor Yepes Mejía, (v) por el Acta No. 003 de 16 de abril de 2004 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro del accionante; (vi) por el Decreto 1468 de 2004 el Ministro del Ramo lo retiró del servicio, por llamamiento a calificar servicios; (vii) la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional, mediante fallo de 30 de noviembre de 2005, absolvió al Capitán Yepes Mejía de responsabilidad en los hechos ocurridos el 19 de marzo de 2004 en Guaitarilla; (viii) en la hoja de vida

del accionante figuran múltiples condecoraciones por su servicios; y, (ix) se allegó video de la sesión plenaria del Senado de la República celebrada el 16 de junio de 2004, en la que se trató el tema relacionado con los acontecimientos acaecidos en marzo en Guaitarilla. A continuación, y luego de referirse a la normatividad aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, abordó el asunto concreto, resaltando que: (i) el retiro, en el presente asunto, obedeció a ejercicio de una facultad discrecional; (ii) el recorte de prensa del periódico el Mundo no tiene valor de plena prueba, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado; (iii) “la serie de hechos mencionados y comprobados conducen al Despacho a señalar que la causa determinante para que el Ministerio de Defensa procediera a retirar del servicio al Capitán John Jaime Yepes Mejía, sin duda alguna, no era la de mejorar el servicio, sino por el contrario se puede colegir que ésta obedeció a los hechos ocurridos el 19 de marzo de 2004.”; (iv) la razón que expone el comunicado de prensa para desvincular al accionante no es conteste con la veracidad de los hechos, pues el Capitán el día del operativo en que resultaron muertos varios integrantes del Gaula estaba de permiso; (v) además de lo anterior, hay cercanía entre el operativo de Guaitarilla y el retiro del servicio; (vi) no hay elementos de juicio dentro del proceso que permitan establecer que el llamamiento a calificar servicios era aconsejable para mejorar el servicio, por el contrario hay evidencia de su

intachable hoja de vida, aunado a la excelencia de sus calificaciones; y, (vii) con los anteriores antecedentes, si duda alguna existió sobre su vinculación en los hechos del 19 de marzo de 2004 en Guaitarilla, debió adelantarse el proceso disciplinario para demostrar su responsabilidad. Finalizó: “En conclusión, resulta evidente que el accionante demostró la existencia de las causales de nulidad alegadas contra el acto referido, por lo mismo, se logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, ello permite inferir que no se ajustó a las normas superiores que regulan la remoción del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, lo que conlleva a concluir, que las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperidad.”. Sobre la presunta existencia de un defecto fáctico. Con el objeto de analizar coherentemente las alegaciones formuladas por la parte interesada contra la providencia proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en estudio, la Sala procederá a efectuar, primero, la síntesis del planteamiento del actor de la demanda; después, efectuará unas breves consideraciones sobre el defecto involucrado y, finalmente, asumirá el análisis de los cargos en concreto. (i) Síntesis del planteamiento.- - En síntesis, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Yepes Mejía contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional se interpuso con el objeto de debatir la legalidad del acto que dispuso su

retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, al considerar que el mismo se había proferido con desviación de poder y falsa motivación. Con tal objeto, argumentó que su desvinculación no tuvo por finalidad mejorar el servicio, sino sancionarlo por los hechos ocurridos en Guaitarilla el 19 de marzo de 2004, a pesar de que él se encontraba en permiso. A su turno, vale la pena resaltar, que el accionante para el mes de marzo de 2004 se encontraba como Comandante del Gaula en Pasto - Nariño; el 19 de los mismos mes y año se encontraba en permiso; y, en la noche del referido día una escuadra el Ejército Nacional dio de baja a 7 integrantes del Gaula y 4 civiles en el curso de un operativo en Guaitarilla. - El Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá - Sección Segunda en su fallo de primera instancia consideró, al amparo del análisis probatorio sobre las pruebas que tuvo como idóneas, que era evidente que el retiro del servicio del accionante estaba relacionado, directamente, con lo ocurrido en Guaitarilla; y que, dicha situación pudo generar la iniciación de un proceso disciplinario pero no del ejercicio de la facultad discrecional de retiro, en la medida en que la hoja de vida del accionante y sus calificaciones no sugerían la afectación del servicio público. Para arribar a dicha conclusión el a quo no solamente valoró los comunicados de prensa allegados al expediente, su hoja de vida y calificaciones, sino la cercanía temporal entre los hechos acaecidos en Guaitarilla y el retiro, encontrando