CE-11001-03-15-000-2012-00636-01(AC)-2013

FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio activó por facultad discrecional no requiere motivación. Improcedencia de la acción de tutela En consecuencia, observa la Sala que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó a las disposiciones legales y jurisprudenciales referentes al presente asunto, pues lo actos administrativos en los que se resuelve retirar del servicio activo a un miembro de la Policía Nacional bajo la facultad discrecional no requiere estar motivado, por tal razón es que al interesado es a quien le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00636-01(AC)

Actor: JEISSON HERNAN BUITRAGO ORTIZ

Demandado: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO EN DESCONGESTIÓN DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JEISSON HERNÁN BUITRAGO ORTIZ en contra de la providencia del 7 de junio de 2012, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera. ANTECEDENTES JEISSON HERNÁN BUITRAGO ORTIZ, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la

igualdad, mínimo vital, debido proceso, trabajo y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por parte del Juzgado Doce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRETENSIONES Las concreta así: PRIMERA: De acuerdo con todo lo anterior, se demuestra la

violación del DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL MINIMO VITAL, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, por tal razón se impone urgentemente la necesidad de establecer estos derechos fundamentales y que por consiguiente se amparen los derechos antes mencionados del suscrito Patrullero JEISSON

HERNÁN BUITRAGO ORTIZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior SE REVOQUEN las providencias judiciales adoptadas dentro del expediente 2007 – 00417 por parte del Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y por la Sub sección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia se ordene mi reintegro a la Policía Nacional y que se concedan la totalidad de las pretensiones solicitadas en mi Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. y/o, SE DEJEN SIN EFECTO las providencias judiciales adoptadas dentro del expediente 2007 – 00417 por parte del Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y por la Sub sección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia se disponga que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que

emita nueva sentencia en concordancia con el precedente constitucional de necesidad de motivación de los actos administrativos y en el mismo sentido de las decisiones adoptadas en los expedientes 2007-00444 (del Patrullero JOSE ORLANDO TORRES CARDONA), 2007-00421 (DEL Patrullero OSCAR JAVIER VANEGAS) y 2007-00452 (del Patrullero LARRY ROSENDO RICO SOTO). (Sic) Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: El 22 de septiembre de 2004, ingresó a la Escuela de la Policía Rafael Reyes, y retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, el 10 de abril de 2007. El último lugar al que estuvo adscrito para prestar sus servicio fue el Comando de Atención Inmediata – CAI – UNICENTRO de la Policía Metropolitana de Bogotá. Sostiene que realizó el primer turno de vigilancia, comprendido entre las 9:00 pm del día 31 de agosto y las 7:00 am del 1 de septiembre de 2006, como agente de información en el CAI UNICENTRO de la Policía Metropolitana de Bogotá; que siendo aproximadamente las 5:00 am del 1 de septiembre de 2006, se presentó un hurto en la Trasversal 28 N° 118-27 (jurisdicción del CAI UNICENTRO), emergencia que no pudo ser atendida de forma inmediata, pues la Central de Radio de la Policía Metropolitana de Bogotá en dos o tres oportunidades le suministró mal la dirección a los agentes de la policía que debían atender la situación. Como consecuencia de lo anterior, la Inspección General de la Policía Nacional

decidió iniciar indagación preliminar en su contra, a la que fue vinculado a través de auto de febrero 20 de 2007. Sin embargo y antes de haberse resuelto la indagación preliminar (archivada de forma definitiva el 4 de marzo de 2009), la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio del Acta N° 056 de abril 10 de 2007, recomendó el retiro del actor y de los demás agentes de la policía que se encontraban el día de los hechos antes relatados, el cual se dio mediante Resolución N° 0045 del 10 de abril de 2007, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá. Contra el anterior acto administrativo, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió al Juzgado Doce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió fallo el 14 de enero de 2011 negando las súplicas de la demanda. La anterior decisión fue apelada por el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de primera instancia, a través de sentencia de julio 14 de 2011. Por el contrario, afirma que los demás agentes de la policía que fueron retirados del servicio a través del mismo acto administrativo que resolvió su situación y por los mismos hechos, demandaron y la sentencia fue favorable a sus pretensiones, razón por la cual considera que se ha incurrido en una vía de hecho al ser resuelta su situación de manera distinta cuando son asuntos similares, pues se está

desconociendo el precedente jurisprudencial y se están vulnerando sus derechos fundamentales. CONTESTACIÓN A folios 208 y siguientes del expediente, obra contestación a la tutela de la referencia por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en los siguientes términos: La sentencia proferida por el Tribunal es el resultado del análisis normativo y jurisprudencial aplicable al asunto, y de una valoración objetiva de los medios probatorios. Respecto a la afirmación que sustenta la presente acción de tutela, en cuanto a que se le dio tratamiento diferente a algunos asuntos similares que se tramitaron en esa Corporación, el Tribunal sostiene que “el actor ni puede pretender que a través de meras argumentaciones se tenga por probada la falsa motivación o desviación del poder que alegó en la demanda, más aun, si hay casos similares, lo cierto es que éstos se tienen que decidir atendiendo las particularidades propias, de acuerdo a las pruebas que en cada uno de ellos se aportaron al proceso, y que en el presente tan solo se demostró una concomitancia temporal entre la ocurrencia de unos hechos, que en todo caso no constituye prueba suficiente de las causales de nulidad.” Finalmente remite a las consideraciones de la sentencia atacada y solicita denegar el amparo pretendido, por no incurrir en una vía de hecho ni desconocer los derechos fundamentales alegados por el actor. En relación con el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO EN DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ manifestó que la providencia proferida en primera

instancia se sujetó al análisis de las circunstancias fácticas, de la normatividad aplicable (retiro del servicio bajo la facultad discrecional) y de los elementos probatorios. El actor no logró demostrar la desviación de poder ni la falsa motivación, pues no aportó prueba que demostrara el nexo de causalidad entre su retiro del servicio y los hechos ocurridos el 1 de septiembre de 2006, por lo que su inconformidad con los fallos proferidos tanto por el Juzgado como por el Tribunal no son una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y tampoco puede convertirse en una tercera instancia de la que pueda hacer uso. El material probatorio tenido en cuenta por cada fallador al momento de decidir el fondo del asunto, es el elemento de convicción que se convierte en la pieza fundamental para proferir la decisión de mérito. Así las cosas, si el actor no aporta las pruebas suficientes para demostrar que la entidad incurrió en falsa motivación o desviación de poder, la consecuencia será negar las súplicas de la demanda. En el asunto particular, Jeisson Hernán Buitrago Ortiz no aportó la hoja de vida, a través de la cual se puede verificar su desempeño laboral, y no se logró llevar a cabo la prueba testimonial, pues los testigos nunca llegaron ni se excusaron y tampoco fue solicitada nueva fecha para llevar a cabo esta diligencia. En conclusión, la presente acción de tutela resulta improcedente y en consecuencia se deben negar las pretensiones formuladas. SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Primera, a través de providencia de 7 de junio de

2012, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no es una instancia más y que no le fue vulnerado el derecho al acceso a la administración de justicia al actor, sino que por el contrario tanto el Juzgado como el Tribunal le concedieron y respetaron las oportunidades constitucionales, legales y procesales para hacer llegar sus pretensiones a la jurisdicción contenciosa. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor JEISSON HERNÁN BUITRAGO ORTIZ la impugnó y para el efecto expuso los mismos argumentos del escrito de la acción de tutela, es decir, la vía de hecho en que incurrieron tanto el Juzgado como el Tribunal al proferir las providencias desconociendo su propio precedente, y la situación fáctica probada por el actor en cuanto a la desviación de poder y falsa motivación del acto administrativo demandado. CONSIDERACIONES JEISSON HERNÁN BUITRAGO ORTIZ, invoca la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, mínimo vital, debido proceso, trabajo y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por parte del Juzgado Doce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá al proferir el fallo de 14 de enero de 2011, por medio del cual negó las súplicas de la demanda, y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar sentencia de 14 de julio de 2011 que confirmó la decisión de primera instancia, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

El Consejo de Estado – Sección Primera, a través de providencia de junio 7 de 2012, resolvió negar las pretensiones de la presente acción de tutela. Sostiene que esta Corporación para resolver la presente acción no tuvo en cuenta ni valoró sus argumentos, razón por la cual no logró determinar la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares

fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias

de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto las providencias de 14 de enero y 14 de

julio de 2011, proferidas por el Juzgado Doce Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respectivamente, a cuyas decisiones ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, la providencia motivo de inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación, señaló: Manifiesta el demandante que él y sus 4 compañeros de turno en el CAI UNICENTRO fueron vinculados a la investigación disciplinaria, que por cierto culminó a su favor en el año 2009; que la Junta de Evaluación y Calificación de la Policía Metropolitana de Bogotá para 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 31 de julio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, recomendó en la misma Acta de retiro de los 5, y que finalmente a todos se les retiró del servicio por el mismo acto administrativo. Aunque es cierto que la Junta de Evaluación y Calificación recomendó el retiro del demandante y sus

4 compañeros, y que ellos fueron retirados del servicio a través del mismo acto administrativo, estos son hechos que por si solos no constituyen prueba de la desviación de la facultad discrecional, es decir, no acreditan el nexo causal entre los hechos del 01 de septiembre y el retiro del actor, pues el estudio de la conveniencia del servicio de un personal lo puede hacer la Junta pertinente, con sujeción a sus competencias, es decir, respecto del personal sobre el cual puede pronunciarse, dentro de los cuales se encuentran los patrulleros y los subintendentes, más aun cuando la recomendación de retiro la hizo la Junta 7 meses después de ocurridos los hechos y cuando la investigación disciplinaria ya estaba en marcha. (…) Finalmente se hace claridad en que no hay violación al debido proceso del actor con ocasión de su retiro, pues la decisión de retirarlo no es una sanción, sino el ejercicio pleno de la facultad discrecional que no termina proceso alguno, pues no hay, a diferencia de una sanción de carácter disciplinario. En consecuencia, observa la Sala que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ajustó a las disposiciones legales y jurisprudenciales referentes al presente asunto, pues lo actos administrativos en los que se resuelve retirar del servicio activo a un miembro de la Policía Nacional bajo la facultad discrecional no requiere estar motivado, por tal razón es que al interesado es a quien le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad. Al no constituir la tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, no puede convertirse en una instancia más a la que se

pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones que anteceden se revocará la sentencia que denegó las pretensiones de la presente acción de tutela y en su lugar se rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 7 de junio de 2012, por medio de la cual el Consejo de Estado – Sección Primera, denegó las pretensiones de la presente acción de tutela invocadas por el señor JEISSON HERNÁN BUITRAGO ORTIZ.

En su lugar se dispone:

RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO