CE-11001-03-15-000-2012-00669-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. Reiteración jurisprudencial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00669-01(AC)

Actor: JOSE JOAQUIN VIVES PEREZ Y CARLOS ARDILA BALLESTEROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION QUINTA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo de 18 de julio de 2012 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó la tutela de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, impetrados por los actores.

1. ANTECEDENTES

Los señores JOSE JOAQUIN VIVES PEREZ Y CARLOS ARDILA

BALLESTEROS, solicitaron el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso presuntamente vulnerados por el CONSEJO DE ESTADO SECCION QUINTA, al considerar que dentro del fallo proferido por la accionada, mediante el cual anuló la elección que hiciera el Congreso de la República de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, no se respetaron las normativas del régimen de bancadas, cuando además al haber efectuado la votación secreta se vulneró el artículo 133 de la Carta Magna, pues acorde con el Acto Legislativo 1 de 2003 aquella debía ser pública y nominal. Pretenden que se deje sin efectos el fallo proferido el 6 de octubre de 2011 por el CONSEJO DE ESTADO SECCION QUINTA mediante el cual anuló la elección de todos los miembros del Consejo Nacional Electoral y se remita el expediente a la Corte Suprema de Justicia órgano competente para resolver la demanda de nulidad.

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo calendado el 18 de julio de 2012, denegó la tutela de los derechos impetrados. Luego de analizar la inexistencia de causal de nulidad que pudiera invalidar lo actuado analizó a la luz de la jurisprudencia constitucional la pertinencia del mecanismo de protección contemplado en el artículo 86 de la Carta Magna bajo el puntual requisito de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y la ausencia de un perjuicio irremediable.

En relación con el caso puesto a su consideración, luego de hacer un sucinto

relato de lo actuado dentro del proceso que por nulidad electoral instauraran los señores RODRIGO UPRIMNY YEPES, JAVIER EDUARDO REVELO REBOLLEDO, LUZ MARIA SANCHEZ DUQUE, NELSON CAMILO SANCHEZ LEON, CAMILO MANCERA y JUAN GABRIEL NAVARRETE, cuya sentencia se predica vulneratoria de algunos derechos fundamentales de los aquí actores, expresa que no es la acción de tutela el medio idóneo para expresar la inconformidad o desacuerdo con la decisión que puso fin a la primera instancia, pues decantada se encuentra la jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en soporte de lo cual cita apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado. Considera además el fallador de primera instancia, que analizada la actuación realizada dentro del proceso de nulidad electoral por la Sala demandada, no se vislumbra que haya habido trasgresión de derecho fundamental alguno, por cuanto se observaron todos y cada uno de los términos y las etapas procesales contempladas en la norma, se resolvieron las peticiones y se notificó a todos los sujetos procesales en debida forma las decisiones proferidas.

3. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de los demandantes la impugna con argumentos similares a los expuestos en la demanda inicial, reiterando que con la providencia del funcionario judicial demandado en sede de tutela se vulneró el principio del juez natural, pues la Carta Magna asignó la competencia para resolver la nulidad de la elección de los Magistrados del Consejo Nacional

Electoral a la Corte Suprema de Justicia. En relación con el fallo que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, manifiesta el recurrente que la reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional deja en claro la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Se aparta de lo expuesto en el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, por cuanto esta Corporación en reciente sentencia de importancia jurídica varió su criterio determinando la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

Asimismo, ha sido copiosa la jurisprudencia de la Corte Constitucional en manifestar que las acciones de tutela contra providencias judiciales son improcedentes cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir

términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. Pese a que en tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto No. 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos, mediante sentencia de importancia jurídica proferida dentro de la acción de tutela instaurada por NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO contra el Juzgado Primero Administrativo de Montería, cambió el criterio determinando la procedencia de la tutela contra providencia judicial al determinar: “… DECLARASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia…”1 El pronunciamiento referido exime a la Sala de mayores elucubraciones en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto el criterio en sentido afirmativo fue unificado por la Sala Plena del Consejo de Estado el cual se convierte en precedente que como ha dejado sentado la jurisprudencia constitucional es de obligatoria observancia.

4.2. Problema jurídico Se trata de determinar si se presenta vulneración de los derechos invocados por los demandantes al debido proceso, a la administración de justicia y al juez natural ante la declaratoria de la nulidad de la elección de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 4.3. Caso concreto De la lectura de la foliatura se extracta que en el sub examine los accionantes consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la administración de justicia, al juez natural y al debido proceso, por cuanto la declaratoria de nulidad de la elección de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral debió ser estudiada por la Corte Suprema de Justicia acorde con lo dispuesto en el artículo 231 de la Constitución Política y no por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En el caso concreto, los impugnantes se duelen que el a quo denegó el amparo solicitado con fundamento en la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que como se anotó supra en la actualidad dicho argumento no tiene asidero por cuanto la misma jurisprudencia del Consejo de Estado varió su criterio al respecto. 1 Consejo de Estado Sala Plena Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01 M.P. GARCIA GONZALEZ Maria Elizabeth Bogotá 31/07/2012 El recurrente tampoco encuentra razón plausible en el argumento que se explaya en la sentencia recurrida porque como lo dijera el Consejero que aclaró voto, la presentación, trámite y resolución de la demanda de nulidad electoral no descarta de plano la existencia de vulneración de derechos fundamentales, pues es

justamente allí donde se suscita la trasgresión al haberse resuelto el asunto por un juez diferente al que el ordenamiento constitucional ordenó. Prima facie considera la Sala, que antes de entrar a analizar de fondo el asunto puesto a consideración, es decir si con la sentencia que puso fin al proceso electoral la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió o no en vías de hecho al desconocer el principio del Juez Natural y si siendo así se hizo uso o no de los recursos o acciones que la ley le otorgaba a los aquí demandantes en la necesidad de hacer valer los derechos que consideraban conculcados dentro del proceso electoral; igualmente debe determinarse si se efectivizan los elementos que hacen viable el estudio de la presente acción, específicamente en lo relativo a la existencia de un perjuicio irremediable. En el presente caso encuentra la Sala que como lo dijera el a quo en la providencia impugnada, dentro del proceso de nulidad electoral los aquí demandados contaron con los términos y oportunidades para elevar peticiones, ejercer el derecho de defensa, de contradicción, solicitar pruebas y presentar alegatos de conclusión, es decir contaron con todas las garantías legales y constitucionales, sin que en momento alguno hubieren alegado la existencia de una nulidad o solicitado la declaratoria de la misma por falta de competencia del fallador, omisión esta que no puede ser alegada ahora en sede de tutela pues lejos del espíritu del constituyente de 1991 estaba el de pretermitir términos o subsanar los yerros de las partes que, ya por descuido ora por omisión, no presentaron los recursos u omitieron solicitudes que se les antojaban

trascendentes, para luego pretender subsanar sus errores a través de un mecanismo estatuido para eventos en los que el ciudadano no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. En efecto, si los demandantes consideraban que la Sección Quinta del Consejo de Estado no era la competente para resolver la nulidad propuesta, debieron solicitar la nulidad de lo actuado y el envío de las diligencias a la Corte Suprema, Corporación esta que, en su sentir, era la competente para resolver el asunto y no esperar hasta el fallo para proponer una acción de tutela invocando sus propios yerros. En relación con de la procedencia de la tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, ha sido amplia y reiterada la jurisprudencia de nuestro máximo ente constitucional al decir: “… De conformidad con los lineamientos constitucionales de la acción de tutela, ésta constituye un mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario, inmediato, autónomo, directo y preferente para la protección de los derechos fundamentales de las personas, siempre que éstos se vean vulnerados por la actuación de una autoridad pública y no exista ninguna otra vía de protección judicial, o cuando existiendo otra, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.1.2. Así, de la naturaleza de la acción de amparo se desprende, que ésta procede (i) cuando no existan otros medios de defensa judicial, (ii) cuando existiendo éstos no fueren eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, o (iii) cuando no lo fueren para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art.

86, C.P.).2 (…) 3.1.3. Respecto del perjuicio irremediable, la Corte ha sostenido que se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la 2De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad.3…”4 Establecido como se encuentra que en el caso puesto a consideración de la Sala, los aquí demandantes contaban con la posibilidad dentro del proceso de nulidad electoral de proponer una nulidad por falta de competencia sin que hubieran hecho uso de la misma, no les es dable pretender que ahora en sede de tutela se revivan términos para buscar un pronunciamiento favorable, a menos que hubiesen demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que tampoco se actualiza en el presente caso, pues ni siquiera fue mencionado ni en el libelo ni dentro del trámite, y mucho menos en la impugnación, circunstancia que releva a la Sala de hacer pronunciamiento alguno al respecto. Empero, si lo dicho supra no fuere suficiente para dejar en claro la improcedencia

de la presente acción, deberá decirse que acorde con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 14 del Acto Legislativo de 2003 que modificó el 264 de la Constitución Política, sí era la Sección Quinta del Consejo de Estado la competente para resolver la demanda de nulidad, pues su texto reza: “… La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año.” (Subraya y negrillas fuera de texto). 3Sobre las características del perjuicio irremediable observar la Sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, unánime). Allí sostuvo la Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace

relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)” 4 Corte Constitucional. Sentencia T-211/12 M.P. CALLE CORREA María Victoria, 15/03/2012 Corolario de lo anterior, procede el rechazo de la acción sub lite; sin embargo como la decisión de primera instancia denegó la acción, la Sala revocará esa determinación, por cuanto en criterio sostenido de tiempo atrás, la improcedencia de la acción conlleva su rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA REVOCASE la sentencia del 18 de julio de 2012 proferida por la Sección Primera

del Consejo de Estado de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. RECHAZASE por improcedente la tutela interpuesta por JOSE JOAQUIN VIVES PEREZ y CARLOS ARDILA BALLESTEROS contra el CONSEJO DE ESTADO SECCION QUINTA, acorde con las consideraciones expuestas supra. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO