CE-11001-03-15-000-2012-00676-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Inmediatez y subsidiaridad Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio. Justamente el carácter subsidiario de la acción de tutela ha suscitado el prolongado debate alrededor de su procedencia contra providencias judiciales, pues las mismas resultan de un proceso previo promovido en ejercicio de algún mecanismo judicial, y, en consecuencia, el amparo en algunos casos podría asumirse como una instancia adicional, carácter que no tiene. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA SOBRE RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION Y PRIMA DE RIESGO - Improcedencia por no ser una instancia adicional Con todo, la Sala constata que en el caso bajo estudio no se transgredieron los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia que hiciera procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales, pues ninguno de los argumentos expuestos por la parte accionante en contra de las providencias cuestionadas representa una verdadera vulneración de sus derechos fundamentales y, por el contrario, se dirigen a controvertir la actuación que se encuentra enmarcada dentro de legalidad y de autonomía judicial que inviste a los particulares de manera transitoria y a los

jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 116, 228 y 230 de la Constitución Política, conforme a los cuales la función judicial goza de autonomía e independencia siempre que se respete el marco trazado por la Carta y la ley .

NOTA DE RELATORIA: Sentencia con aclaración de voto del consejero ALBERTO YEPES BARREIRO. ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ., y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00676-00(AC)

Actor: JOSE GABRIEL BOHORQUEZ BOHORQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y EL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL La Sección resuelve la acción de tutela interpuesta por el señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado

Segundo Administrativo de Yopal.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El ciudadano José Gabriel Bohórquez Bohórquez promovió acción de tutela, aduciendo vulneración de sus derechos fundamentales al “debido proceso, a la

igualdad, y de acceso a la adminsitración de justicia”, que estima vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal y el Tribunal Adminsitrativo de Casanare, por cuanto dentro de la sentencia de 9 de junio de 2010 y confirmada el 29 de marzo de 2012, respectivamente, no se reconoció como factor salarial para liquidar su pensión por jubilación las “primas de riesgo y clima” . 1.2. Hechos 1.2.1. El señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez laboró para el DAS durante 22 años 9 meses y 20 días, en el cargo de detective. 1.2.2. El 25 de junio de 2004 CAJANAL E.I.C.E., mediante Resolución N° 12892 “reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez conforme al régimen anterior a la Ley 100/93 especial para el DAS, Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989 con 20 años de servicio sin requisitos de edad, pero el monto lo liquidó conforme a la ley 100/93 y su Decreto 1158 de 1994” (fl. 1). 1.2.3. El 14 de junio de 2006 el actor radicó nueva petición ante CAJANAL E.I.C.E. para solicitar reliquidación de su pensión y se revisara “la resolución de reconocimiento, para que se incluya en el monto la prima de riesgo que conforme al artículo 8° del Decreto 2091 de junio 28 de 2008, constituye factor salarial junto con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994” (f. 22), aplicando el

régimen especial para el DAS, “Decreto 1933 de 1989 y normas a las que remite el artículo 1° ibídem”. 1.2.4. El 14 de diciembre de 2006 mediante Resolución N° 62090, CAJANAL E.I.C.E., ordenó reliquidar la pensión del señor Bohórquez Bohórquez; adoptando para los requisitos de edad y tiempo de servicio el régimen especial de los miembros del DAS, pero para calcular el monto de la pensión se liquidó conforme a la Ley 100 de 1993. 1.2.5. El accionante, instauró demanda ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que en su pensión de jubilación “se computaran los salarios y primas de toda especie devengadas en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo con el 75 por ciento”. 1.2.6. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, en providencia de 9 de junio de 2010 “declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones núms. 12879 del 25 de junio de 2004 y 62090 del 14 de diciembre de 2006, condenó a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. a liquidar y pagar al señor José Bohórquez la pensión de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo los factores de asignación básica, bonificación por servicio, prima de servicios, prima de navidad, en las cantidades proporcionales que correspondan de acuerdo a su periodicidad, excepto las primas de riesgo y clima” (negrillas fuera de texto, fl. 73).

1.2.7. La parte demandada y el señor Bohórquez Bohórquez, en calidad de apelante adhesivo, impugnaron la sentencia referida. 1.2.8. El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de marzo 29 de 2012, resolvió el recurso instaurado por la entidad demandada y la apelación adhesiva presentada por el señor Bohórquez, confirmando en su integridad la sentencia de primera instancia, “negando lo pretendido con la apelación adhesiva, el cómputo de las primas de riesgo y clima”. 1.3. Pretensiones Formuló las siguientes: “1. Se me tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y el acceso efectivo a la justicia.

2. Revocar o dejar sin efecto la sentencia de Segunda Instancia del Tribunal Administrativo del Casanare de marzo 29 de 2012 dentro del proceso radicado número 2009-00041-01 que confirmó íntegramente la sentencia de primer grado y negó la inclusión de la prima de riesgo y clima.

3. Lo que en derecho corresponda para que se me restablezcan mis derechos fundamentales violados” 1.4. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 24 de abril de 2012, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Juzgado Segundo Adminsitrativo de Yopal y al Tribunal Adminsitrativo del Casanare y se dispuso vincular a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación, como tercera interesada en las resultas del proceso (fl.125). 1.5. Contestación de los entes acusados

1.5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Casanare Los Magistrados de ese tribunal, en escrito de mayo 16 de 2012, solicitaron remitirse a las consideraciones del fallo donde se explicó “expresamente el problema jurídico detectado, la tesis que se aplicó para resolverlo y la argumentación que soporta la conclusión judicial” (fl. 149). 1.5.2. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo de Yopal En escrito de 29 de mayo de 2012, el titular de ese despacho judicial, se refirió al procedimiento efectuado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Bohórquez Bohórquez contra la Caja Nacional de Previsión E.I.C.E. y precisó que éste “se ajustó a los procedimientos legales establecidos para ello, examinando todos los aspectos relacionados con las probanzas demostrativas legalmente allegadas al plenario, basado en pronunciamientos del superior funcional y que dieron certeza al momento de la decisión final”. Respecto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, señaló que “no es cierto por cuanto en el extinto DAS cada funcionario de acuerdo a las actividades realizadas tenía unos factores sobre los cuales aportaba y sobre los mismos se ordenó reliquidar nuevamente la pensión de jubilación del demandante; en consecuencia, se convierte en argumentación frágil buscando con la acción constitucional especialísima una tercera instancia”. Concluyó manifestando que al accionante, “nunca se le ha vulnerado derecho fundamental alguno dentro de la actuación surtida en el proceso ordinario

tramitado ante esta jurisdicción” (fl. 154). 1.5.3. Respuesta de la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.I.C.E. La apoderada de la entidad, en respuesta de mayo 14 de 2012, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al considerar que esa entidad “no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la parte accionante debido a que, primero, no han fallado ningún proceso de acción de tutela a favor de la parte accionante y en contra de CAJANAL E.I.C.E. en liquidación y segundo… el accionante posee un fallo debidamente ejecutoriado que hizo tránsito a cosa juzgada” (fl. 135). Además manifestó que el Tribunal Administrativo del Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal no incurrieron en “vía de hecho al fallar el proceso administrativo, ya que fallaron ajustados a derecho, conforme a las normas aplicables al caso específico y a las pruebas aportadas en el expediente” (fl 135).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección, determinar si el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare desconocieron los derechos

fundamentales al “debido proceso, a la igualdad, y acceso a la adminsitración de justicia” del señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez, al proferir las sentencias de junio 9 de 2010 y marzo 29 de 2012, respectivamente, por medio de las cuales se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANA E.I.C.E, reliquidar y pagar al actor la pensión de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo los factores de asignación básica y demás factores, exceptuando las primas de riesgo y clima. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que haría procedente la tutela como mecanismo transitorio. Justamente el carácter subsidiario de la acción de tutela ha suscitado el prolongado debate alrededor de su procedencia contra providencias judiciales,

pues las mismas resultan de un proceso previo promovido en ejercicio de algún mecanismo judicial, y, en consecuencia, el amparo en algunos casos podría asumirse como una instancia adicional, carácter que no tiene. 2.4. Condiciones de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales En su texto original, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, permitía expresamente su ejercicio contra sentencias y demás providencias que pusieran fin al proceso, cuando fueran lesivas de algún derecho fundamental. No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos 11 y 40 del mencionado decreto, por considerar que, si bien los jueces son autoridades públicas y, como tales, pueden llegar a ser sujetos pasivos de la acción de tutela, sus providencias son incuestionables por esta vía, pues “cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela…” Y agregó que “en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos…”. En esta decisión, se admitió, sin embargo, la existencia de fallos o providencias que por ser abiertamente contrarias al ordenamiento no alcanzarían a ser verdaderos fallos sino vías de hecho susceptibles de ser analizadas por el juez constitucional.

Se dijo en ese momento:

“Nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales (...)” Esa postura de las vías de hecho se empezó a exponer en fallos como la sentencia T-079 de 1993, en la que se sostuvo que algunas decisiones judiciales podían ser contrarias a los principios que orientan la administración de justicia, representar un abuso de la autonomía judicial y por ende, contrariar los derechos fundamentales de las partes, razón por la que no se podían reputar como providencias judiciales. En consecuencia, la Corte fue trazando los lineamientos para el estudio de las acciones de tutela contra éstas1. Esos lineamientos fueron sintetizados en la sentencia C-590 de 2005, en donde se dejó de lado la teoría de la vía de hecho para hablar de las causales genéricas 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-173 de 1993, T-260 de 1999, entre otras. y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: Como requisitos generales de procedencia, se enumeran los siguientes: i) que el asunto tenga relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado los medios judiciales ordinarios o extraordinarios disponibles; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando de irregularidad procesal se trate, ésta debe tener

una relevancia sustancial o determinante en la providencia que se impugna; la que debe afectar derechos fundamentales de la parte que interpone la tutela; v) que se identifiquen los hechos generadores de la vulneración de los derechos fundamentales y vi) que no se trate de una sentencia de tutela. Los requisitos específicos se refieren a la configuración de alguno de los vicios que la jurisprudencia constitucional consideró como causales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, entre los cuales se pueden enumerar: (i) defecto orgánico; (ii) defecto sustantivo; (iii) defecto fáctico y; (iv) el defecto procedimental, los cuales han sido constantemente reelaborados en la jurisprudencia, adicionalmente están (v) el error inducido2; (vi) la decisión sin motivación3; (vii) el desconocimiento del precedente4 y; (viii) el desconocimiento directo de la Constitución Política5. No obstante lo anterior, la posición mayoritaria de esta Sección, es que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales debe ser excepcional y no puede admitirse de forma general. Por tanto, sólo es posible admitirla cuando se advierta un yerro de tal envergadura que de manera manifiesta permita determinar la violación de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Sólo en esos casos, en criterio mayoritario de esta Sala, hay lugar a la intervención del juez de tutela quien, desde luego, en su fallo debe evitar invadir la competencia del juez natural y circunscribir su actuación a la corrección del

2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-590 de 2009, T-105 de 2010, T-129 de 2010 entre otras. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-302 de 2008, T-868 de 2009. 4? Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1031 de 2001, T-1092 de 2007, T-766 de 2008, T-782 de 2010, T-1003 de 2010, T-482 de 2011. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-1625 de 2000, SU-1184 de 2001, T-064 de 2010, y T-927 de 2010. defecto que implique la vulneración de los derechos fundamentales antes mencionados.6 Bajo esos parámetros, la Sección abordará el estudio del proceso de la referencia, no sin antes advertir que el Consejero Ponente, en aclaración de voto anexa a esta providencia, expondrá su criterio frente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esto es, en los mismos términos y siguiendo los parámetros de la doctrina de la Corte Constitucional. 2.5. Caso concreto Con fundamento en lo expuesto, corresponde a la Sección determinar si el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare desconocieron los derechos fundamentales al “debido proceso, a la igualdad, y de acceso a la adminsitración de justicia” del señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez, al proferir las sentencias de junio 9 de 2010 y marzo 29 de 2012, respectivamente, por medio de las cuales se ordenó a la Caja Nacional de

Previsión Social - CAJANA E.I.C.E, reliquidar y pagar al actor la pensión de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo los factores de asignación básica y demás factores, exceptuando las primas de riesgo y clima. De acuerdo con el criterio expuesto anteriormente, a juicio de la Sala, no se presenta ninguna de las situaciones descritas en el acápite anterior para considerar procedente la solicitud de amparo constitucional, pues, ciertamente, las razones esgrimidas por el señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez no se constituyen en una transgresión de sus derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia. En primer término, es claro que la solicitud de amparo radica en cuestionar las decisiones proferidas por el Tribunal Adminstrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, por haber incurrido en “vía de hecho”, por desconocimiento de precedente judicial en materia de prima de riesgo. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de enero de 2011, Rad. 2010-01448, Consejero

Ponente: Mauricio Torres Cuervo.

Con todo, la Sala constata que en el caso bajo estudio no se transgredieron los derechos fundamentales al debido proceso o de acceso a la administración de justicia que hiciera procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales, pues ninguno de los argumentos expuestos por la parte accionante en contra de las providencias cuestionadas representa una verdadera vulneración de sus derechos fundamentales y, por el contrario, se dirigen a

controvertir la actuación que se encuentra enmarcada dentro de legalidad y de autonomía judicial que inviste a los particulares de manera transitoria y a los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 116, 228 y 230 de la Constitución Política, conforme a los cuales la función judicial goza de autonomía e independencia siempre que se respete el marco trazado por la Carta y la ley . Por ello, el análisis jurídico y fáctico realizado por el Tribunal Adminsitrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopla no pueden ser evaluados por esta Sala como juez de tutela, pues ello conduciría a invadir su órbita de competencia y la acción constitucional se convertiría en una instancia adicional a la judicial, asunto ajeno a la finalidad de la misma. En consecuencia, se reitera que la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional y que sólo procede contra providencias judiciales en unas condiciones excepcionales, esto es, cuando el derecho fundamental al debido proceso o de acceso a la administración de justicia resultan violados de manera ostensible por parte del funcionario judicial, no siendo el caso que aquí se presenta. Por las razones expuestas, en aplicación del principio de autonomía judicial, al no evidenciarse que los accionados hayan incurrido en un exceso o vicio ostensible, grave o desproporcionado que hubiera afectado los derechos fundamentales al debido proceso o acceso a la administración de justicia, se declarará que no procede la tutela instaurada por el señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal.

III. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARASE que no procede la tutela instaurada por el Señor José Gabriel Bohórquez Bohórquez contra el Tribunal Administrativo de Casanare y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal. SEGUNDO.- NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si la presente decisión no fuere impugnada, ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO

(Con aclaración de voto)