CE-11001-03-15-000-2012-00676-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

INAPLICACIÓN DE LA NORMA – No acreditado / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ – Solicitud de inclusión de factores de prima de riesgo y clima / RÉGIMEN PENSIONAL DEL EMPLEADO DE LA AERONÁUTICA CIVIL – No aplicable / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES A juicio de la Sala, los accionados no incurrieron en dicho defecto al dictar las sentencias de primera y segunda instancia, toda vez que fueron proferidas conforme a la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, máxima autoridad en la materia, que ha sostenido que según lo consagrado en los artículos 1° y 4° del Decreto 2646 de 1994 (29 de noviembre), dichas primas no constituyen factor salarial. (…) [L]as autoridades accionadas no omitieron aplicar los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969, en la medida que adoptaron unas decisiones conforme la posición fijada por esta Corporación sobre la materia y de acuerdo con los elementos probatorios allegados al expediente. Cabe anotar que si bien el accionante cita una providencia de la Sección Segunda esta Corporación en la cual incluye como factor de liquidación de la pensión, las primas de riesgo y clima –Expediente

2006-07509-01 (0112-09)-, la Sala advierte que dicha sentencia se refirió sobre el régimen pensional de los técnicos aeronáuticos, razón por la cual el actor no puede ser beneficiario de dicho régimen, pues no pertenece al personal de la Aeronáutica Civil. Por lo anterior, la Sala considera que no se incurre en defecto sustantivo y se puede comprobar que para el caso subexamine la acción de tutela propuesta carece de todo sentido y fundamento, pues no se configura el defecto fáctico ni ninguna otra causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en los términos de la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00676-01(AC)

Actor: JOSÉ GABRIEL BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO YOPAL Y EL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE ASUNTOS CONSTITUCIONALES Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2012 por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA SOLICITUD El 19 de abril de 2012, el señor JOSÉ GABRIEL BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, en

nombre propio, presentó acción de tutela, para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con ocasión de las sentencias dictadas el 9 de junio de 2010 y el 29 de marzo de 2012 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. (en adelante CAJANAL E.I.C.E.). 1.2. HECHOS Relata el actor que ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), como detective profesional 207-09 en la Seccional Casanare y laboró durante 22 años, 9 meses y 20 días. Indica que CAJANAL E.I.C.E., mediante Resolución N° 12892 de 2004 (25 de junio) “reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez conforme al régimen anterior a la Ley 100 de 1993 especial para el DAS, Decreto 1047 de 1978 y 1993 de 1998 con 20 años de servicio sin requisitos de edad, pero el monto lo liquidó conforme a la Ley 100 de 1993 y su Decreto 1158 de 1994”. Señala que el 14 de junio de 2006 radicó petición ante CAJANAL E.I.C.E, para solicitar la reliquidación de su pensión y revisar el acto de “reconocimiento, para que se incluya en el monto la prima de riesgo que conforme al artículo 8° del Decreto 2091 de junio 28 de 2008, constituye factor salarial junto con los factores

señalados en el Decreto 1158 de 1994”, teniendo en cuenta el Decreto 1933 de 1989 y las normas que remiten al articulo 1° ibídem, sobre el régimen especial del DAS. Sostiene que CAJANAL resolvió la solicitud mediante Resolución N° 62090 de 2006 (14 de diciembre), en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del actor, teniendo en cuenta la edad y tiempo de servicio, conforme lo dispone el régimen especial de los miembros del DAS. Contra los anteriores actos administrativos el actor instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que en la liquidación de la pensión pensión de jubilación se computarán todos los salarios y primas devengados en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo con el 75%. En sentencia del 9 de junio de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 12879 de 2004 (25 de junio) y 62090 de 2006 (14 de diciembre), y ordenó a CAJANAL a liquidar y pagar al actor, la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios, incluyendo los demás factores salariales, excepto las primas de riesgo y clima. Contra la anterior decisión CAJANAL y el actor, mediante la figura de la apelación adhesiva, interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 19 de marzo de 2012, confirmó la decisión de primera instancia.

Considera el actor que las autoridades accionadas desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado sobre el cómputo de las primas de riesgo y clima, circunstancia que a su juicio implica la vulneración del derecho a la igualdad. Sostiene que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado1, tiene derecho a computar la prima de riesgo, por ser beneficiario del régimen de transición. Aduce que se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y por violación directa de la ley al omitir aplicar los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969. 1.3. PRETENSIONES Solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados y que se ordene al Juzgado Segundo de Yopal y al Tribunal Administrativo de Casanare, dejar sin efectos las sentencias dictadas el 9 de junio de 2012 y el 29 de marzo de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra CAJANAL (Radicado N° 2009-00041-01), en el sentido de incluir como factor salarial las primas de riesgo y clima.

II. ACTUACIÓN La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la tutela por auto del 24 de abril de 2012. Allí se dispuso notificar a las autoridades accionadas y CAJANAL. 2.1. El Tribunal Administrativo de Casanare consideró que la sentencia del 29 de marzo de 2012 no es arbitraria, porque se fundamentó en los hechos debidamente probados, lo que desvirtúa que al señor José Bohórquez se le hubiesen violados los derechos fundamentales invocados.

Adicionalmente se remite a las consideraciones expuestas en la sentencia cuestionada por vía de tutela, pues allí se explicó expresamente el problema jurídico detectado, la tesis que se aplicó para resolverlo y la argumentación que soportó la conclusión judicial.2 2.2. La Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto los despachos accionados no vulneraron ningún derecho fundamental. Señaló que la acción de tutela, por su naturaleza de residual y subsidiaria, sólo procede en forma excepcional contra providencias judiciales por la ocurrencia de 1 Sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado bajo el N° 2006-07509-01 (0112-09), instaurado contra CAJANAL. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2 Fol. 131 una vía de hecho, cuando el juez, en forma arbitraria, caprichosa y con fundamento en su sola voluntad actúa en absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el caso sub-examine, porque las actuaciones procesales y el fallo se encuentran ajustados a derecho.3 2.3 El Juzgado Segundo Administrativo de Yopal no se manifestó, pese a haber sido debidamente notificado.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia de 11 de octubre de 2012, considero que la acción de tutela no puede ser utilizada como una instancia adicional y que sólo procede contra providencias judiciales en unas condiciones excepcionales, esto es, cuando el derecho fundamental al debido proceso o de acceso a la administración de justicia resultan violados de manera ostensible por

parte del funcionario judicial, no siendo el caso que aquí se presenta4.

IV. LA IMPUGNACIÓN El actor reitera los argumentos expuestos en la demanda inicial.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente de conformidad con el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela5. 5.2. Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea jurisprudencial consignada en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la reciente decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 5.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativa mediante sentencia

del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, 3 Folio 133 4 Folio 168 5 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio

iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la

incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes: “(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo

probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, manteniendo el carácter restringido y excepcional que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha impreso a los casos en que esta se interponga contra sentencias judiciales. 5.4 Análisis de la situación planteada.

El actor promovió acción de tutela contra la sentencias dictadas el 9 de junio de 2012 y el 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare, por cuanto considera que al negar sus pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra CAJANAL, se ha generado una violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por haberse incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo y violación directa de la ley, al haberse omitido aplicar los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969. 5.4.1 Defecto material o sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la sentencia C590 del 2005 de la Corte Constitucional. En cuanto al defecto material o sustantivo la Corte Constitucional, además de la sentencia arriba referida, ha definido en otras que resultan complementarias para entender las causales genéricas y especificas de procedibilidad de la acción de tutela, el valor del defecto sustantivo como causa de la afectación de derechos fundamentales. Al respecto, ha señalado que se incurre en la causal de defecto sustantivo cuando la decisión judicial fue adoptada con fundamento en una norma que resultaba evidentemente inaplicable al caso decidido6 o cuando dichas normas son inexistentes o han sido declaradas inconstitucionales. Al definir la causal de defecto sustantivo, la protección que se predica del ordenamiento sobre los derechos fundamentales de una persona que puede ver

amenazadas sus garantías materiales y formales en una actuación judicial, se resume a la situación en que la protección constitucional evita la aplicación de una norma que existe, o incluso, que ha dejado de existir, sea ya por la derogatoria de la misma, al resultar contraria a una norma especial sobre el asunto; o, en el caso limite, de haber sido excluida del ordenamiento por resultar contraria a la Constitución, como consecuencia de su inconstitucionalidad. En este sentido, la protección que se predica del defecto sustantivo, no solo se convierte en una garantía para la prevalencia de los derechos fundamentales, y en concreto, de las garantías procesales que se desprenden de la protección generalizada que irradia de la cláusula del debido proceso, que se encuentra enunciada en el artículo 29 de la Constitución, pues es esta protección la que acompaña a toda persona que hace parte o tiene interés legitimo en una actuación judicial, como resultado de la efectividad del derecho al debido proceso; acceso a la administración de justicia; administración de una justicia en condiciones de imparcialidad, de forma pronta y oportuna; ser juzgado por un juez competente, autónomo e imparcial, entre otras. 6 Cf. C.Constitucional T-008 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Resumiendo los anteriores argumentos, la causal de defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se perfecciona cuando i) se da aplicación a una norma totalmente inaplicable, pero que surte efectos en el sentido de afectar derechos y garantías de los sujetos procesales; ii) cuando la interpretación a la que se lleva una disposición normativa

contenida en un texto jurídico es contraria a los derechos fundamentales; iii) cuando como defecto material, se deja de aplicar un principio constitucional que era definitivo para el caso, y iv) cuando la norma es inexistente o inconstitucional, sin que haya tenido que ser declarada como tal, como resultado de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. 5.5. Análisis del caso concreto. Considera el accionante que tanto el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal como el Tribunal Administrativo de Casanare, incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, al proferir las sentencias de 9 de junio de 2010 y 29 de marzo de 2012, por cuanto desconocieron el alcance normativo contenido en los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969, al negar el reconocimiento de la prima de riesgo, como factor salarial a tenerse en cuanta para liquidar su pensión de jubilación. Ahora bien, se advierte que la presente acción cumple con los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, pues i) la cuestión que se discute resulta de evidente relevancia constitucional, ii) el demandante agotó todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance; iii) la acción fue interpuesta prontamente, cumpliendo con el requisito de inmediatez; iv) se identificaron razonablemente los hechos que generaron la vulneración, como los derechos vulnerados; y v) no pretende controvertirse con ella una sentencia de tutela. Asimismo, se advierte que el caso que nos ocupa cumple con el requisito

específico de procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales en virtud del cual se considera que existe un defecto sustantivo, porque presuntamente las sentencias de 9 de junio de 2010 y 29 de marzo de 2012 se dejaron de aplicar los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969. Alega el demandante que tanto el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal como el Tribunal Administrativo de Casanare, incurrieron en vías de hecho por defecto sustantivo, al omitir aplicar en su caso, las disposiciones contenidas en los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969, conforme a los cuales las primas de riesgo y clima, deben tenerse en cuenta como factores al liquidar la pensión de jubilación. A juicio de la Sala, los accionados no incurrieron en dicho defecto al dictar las sentencias de primera y segunda instancia, toda vez que fueron proferidas conforme a la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, máxima autoridad en la materia, que ha sostenido que según lo consagrado en los artículos 1° y 4° del Decreto 2646 de 1994 (29 de noviembre)7, dichas primas no constituyen factor salarial. 7 Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (…) Al efecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 17 de mayo de 2007, señaló: “Liquidación pensional Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del

Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.

La norma en mención preceptúa: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”.

En este orden de ideas la norma aplicable para determinar el monto de la pensión del actor es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que prescribe: “CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.”. Respecto de los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece: “Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. b) Los incrementos por antigüedad. c) Bonificación por servicios prestados. d) La prima de servicios. e) El subsidio de alimentación. f) El auxilio de transporte. g) La prima de navidad. h) Los gastos de representación. ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. (…) ARTÍCULO 4o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, j) La prima de vacaciones.”. Según la certificación expedida por la Pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, Seccional Tolima el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 4 de abril de 1995 y el 4 de abril de 1996, sueldo, primas especial de riesgo, antigüedad, navidad, vacaciones y bonificación especial de recreación (fl. 13).

Empero no se ordenará la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la pensión porque, de conformidad con lo consagrado por el Decreto 2646 de 1994, tal prestación no constituye factor salarial. Los artículos 1 y 4 de la norma en cita prescriben: “ARTICULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. ARTÍCULO 4. La prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. De conformidad con lo expuesto el actor tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto por el régimen especial aplicable a los empleados del DAS, en cuantía equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicios incluyendo las primas de antigüedad, navidad y vacaciones, excluyendo la bonificación especial por recreación por no constituir factor salarial de acuerdo con la lista que hace el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989”. De lo anterior, se tiene que las autoridades accionadas no omitieron aplicar los artículos 1° del Decreto 1933 de 1990 y 73 del Decreto 1848 de 1969, en la

medida que adoptaron unas decisiones conforme la posición fijada por esta Corporación sobre la materia y de acuerdo con los elementos probatorios allegados al expediente. Cabe anotar que si bien el accionante cita una providencia de la Sección Segunda esta Corporación en la cual incluye como factor de liquidación de la pensión, las primas de riesgo y clima –Expediente 2006-07509-01 (0112-09)-, la Sala advierte que dicha sentencia se refirió sobre el régimen pensional de los técnicos aeronáuticos, razón por la cual el actor no puede ser beneficiario de dicho régimen, pues no pertenece al personal de la Aeronáutica Civil. Por lo anterior, la Sala considera que no se incurre en defecto sustantivo y se puede comprobar que para el caso subexamine la acción de tutela propuesta carece de todo sentido y fundamento, pues no se configura el defecto fáctico ni ninguna otra causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en los términos de la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO-. CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la reunión de la

fecha.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO