CE-11001-03-15-000-2012-00686-00(AC)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Desconocimiento de precedente jurisprudencial sobre reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Indice de Precios al Consumidor y prescripción cuatrienal. Reiteración jurisprudencial FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, exp.: 1100103-15-000-2011-00725-00(AC) sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, M.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila y sentencia de 27 de enero de 2011, radicado interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00686-00(AC)

Actor: AUGUSTO VALENCIA MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela formulada por el señor Augusto Valencia Muñoz contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo

del Circuito Judicial de Barranquilla. ANTECEDENTES Augusto Valencia Muñoz a través de apoderado, presentó acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso

a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Se tutelen los derechos fundamentales de mi poderdante al acceso a la administración de Justicia y al debido proceso.

2. Se deje sin efectos la providencia del 24 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que resolvió, en segunda instancia, el proceso objeto de la presente solicitud de tutela.

3. Se ordene la Tribunal Administrativo del Atlántico que provea una nueva en la que tenga en cuenta: a) Que el derecho a la reliquidación de una prestación periódica, como es la asignación de retiro, es imprescriptible. b) Que la prescripción única y exclusivamente opera con respecto a las mesadas o a sus diferencias (cuando se trata de la reliquidación de la prestación) que se dejaron de cobrar oportunamente. c) Que el principio de oscilación no fue derogado por la Ley 238 de 1995 al disponer que las pensiones de los regímenes exceptuados deberían actualizarse conforme al IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. (…) Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: Presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para declarar la nulidad del Oficio No. 3455 de 3 de abril de 2007 por medio del cual le negó el reajuste de la asignación de retiro.

A través de providencia de 23 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 24 de noviembre de 2010, confirmó la decisión de primera instancia al determinar que para el 5 de marzo de 2007 fecha en la que solicitó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1999 y 2002 el derecho reclamado había prescrito. Señala que el Tribunal declaró la prescripción del derecho respecto de las mesadas reclamadas por ocurrir el fenómeno de la prescripción cuatrienal, pero no observó que dichos incrementos inciden en los pagos futuros de la asignación de retiro, pues no puede establecer una limitación por el sólo hecho de haber prescrito las mesadas. CONTESTACION El Tribunal Administrativo del Atlántico rindió informe en el que señaló que el actor tenía derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el Indice de Precios al Consumidor, sin embargo, se configuró el fenómeno de la prescripción cuatrienal toda vez que presentó solicitud de reajuste de la asignación de retiro para los años 1997, 1999 y 2002, el 5 de marzo de 2007. El accionante dentro del proceso ordinario presentó los recursos que le brinda la Ley, en consecuencia agotó todas las instancias judiciales, de modo que no se violó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por su parte, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla sostuvo que la decisión adoptada se fundamentó en el análisis

probatorio y las normas que regulan la materia, razón por la cual no puede pregonarse la existencia de una vía de hecho. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, con ocasión de las providencias proferidas dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales se negaron las súplicas de la demanda, en la que solicitó nulidad del acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro, en consideración a que la solicitud del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no era procedente por encontrarse prescrita. Sostiene que la decisión judicial materia de discusión, es ostensiblemente violatoria de los derechos fundamentales invocados, comoquiera que desconoce sin justificación el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que señala que las diferencias reconocidas en la asignación de retiro deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Se observa en primer término que la acción de tutela se interpone contra una providencia judicial, por lo cual se advierte, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales

del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto bajo examen, el afectado interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, toda vez, que el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla desconocen el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si las providencias objeto de la presente acción, vulneran los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación. Augusto Valencia Muñoz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 3455 de 3 de abril de 2007, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reajuste de la asignación de retiro. El Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, mediante providencia de 23 de noviembre de 2009 denegó las súplicas de la demanda, en consideración a que no es posible reajustar la asignación de retiro con base en el IPC, pues el Decreto

4433 de 2004 sólo permite incrementar las asignaciones de retiro mediante el sistema de oscilación en el mismo porcentaje que aumentan las asignaciones en actividad. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual mediante sentencia de 24 de noviembre de 2010 confirmó la providencia recurrida, al estimar que como la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1999 y 2002 se elevó el 5 de marzo de 2007, el derecho reclamado estaba prescrito de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, que señala que el término de prescripción de los derechos es de cuatro años a partir de su exigibilidad. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que al actor se le negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, por operar el fenómeno de la prescripción respecto de algunas mesadas, a pesar de que tenía derecho a su reconocimiento. Sobre el tema, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “Ahora bien, observa la Sala que el A - quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta Corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las

diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto No. 1211 de 1990. No obstante, se debe tener en cuenta, que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.”1 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, MP: Luis En el mismo sentido, es decir respecto de que las diferencias prescritas causadas deben ser tenidas en cuenta para efectos de la base de liquidación de las mesadas subsiguientes, esta Subsección ha establecido: “Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.”2 Al respecto, en sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, al resolver un caso similar, se indicó: Al respecto, aunque dentro de los asuntos encontrados sobre el tópico (sic) relacionado con el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no se han discutido asuntos en los cuales, como el presente, en aplicación del fenómeno extintivo cuatrienal (por norma especial) no se dejen vigentes mesadas anteriores al 31 de diciembre de 2004 (fecha hasta

la cual en reiterada jurisprudencia se (ha) considerado opera la viabilidad de actualizar las asignaciones de retiro con base en el IPC y no con el principio de oscilación), lo cierto es que en varias de ellas se ha considerado que la modificación que genera el reajuste en los años anteriores al 2004 sobre la base de la asignación puede tener incidencia en las mesadas futuras. 3 Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor - IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas, por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó, la Caja demandada debía efectuar la liquidación por esos años , aplicando el IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes anuales correspondientes. Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Rafael Vergara, sentencia de 25 de noviembre de 2010, radicado interno No. 2062-2009, actor: Leonor Guarnizo de Maldonado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27

de enero de 2011, radicado interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: Jorge Enrique Vargas Peñuela, expediente no.: 11001-03-15-000-201100725-00. Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo del Atlántico omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección. Por lo anterior, se observa que el presente asunto se desconoce el precedente judicial y en consecuencia se incurre en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 24 de noviembre de 2010, proferida el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo del Atlántico que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE el amparo del derecho fundamental al debido proceso, del señor Augusto Valencia Muñoz. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO la providencia de 24 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el señor Augusto Valencia Muñoz contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo del Atlántico, que en el término improrrogable de diez (10) días, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva providencia que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO