CE-11001-03-15-000-2012-00719-01(AC)-2012

DESACATO - Se deniega solicitud porque el objetivo del fallo de tutela se cumplió Ahora, aun cuando la notificación por Aviso del fallo de tutela no ocurrió, no se observa por parte del Tribunal negligencia alguna en sus actuaciones (elemento subjetivo del desacato), toda vez que entendió que el Aviso de notificación debía efectuarse respecto del fallo de proceso ordinario, y ello se materializó de esa forma, de manera tal que el propósito de orden de tutela se verificó (elemento objetivo del desacato).En efecto, la necesidad de notificar el fallo de tutela de esta Corporación por Aviso, tuvo génesis en el hecho de posibilitar a los herederos indeterminados acudir al proceso ordinario, empero, tal situación no fue cercenada, de forma que según enseña el material probatorio aportado, los sucesores de la señora Hilda María Rojas Sarmiento acudieron al proceso ordinario a través de apoderado y presentaron en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en descongestión por el Tribunal Administrativo de Casanare.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00719-01(AC)

Actor: OLGA SORAYA ROJAS MARTINEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA El apoderado judicial de la señora Olga Soraya Rojas Martínez elevó, mediante memorial del 13 de agosto de 2012, la iniciación de un incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, el 12 de junio de 2012.

Argumenta que el fallo de tutela fue claro en ordenar, en primer término, la notificación del fallo de tutela a los herederos indeterminados y posteriormente, mediante edicto, la sentencia que se profirió en sede de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2007-570, sin embargo, contraviniendo la orden, la Secretaría del Tribunal efectuó la publicación de un edicto emplazatorio de los herederos indeterminados, para que en el término de 15 días comparecieran a recibir la notificación del fallo del 20 de octubre de 2011 (proferido en el proceso 2007-570). Agrega que también se incumple el mandato, en tanto la decisión del medio escrito masivo de comunicación fue del Secretario del Tribunal y no del Magistrado, como lo ordena el artículo 318 del C. de P. C. Trámite procesal

1. Mediante auto del 3 de septiembre de 2012, el ponente ordenó, para determinar el mérito de la iniciación del desacato, requerir al Magistrado Jorge Eliécer Fandiño Gallo, del Tribunal Administrativo de Boyacá, y a la Secretaria de la

Corporación, Eliana Marcela Sarmiento Rodríguez, para que enviaran un informe detallado de los actos adelantados para cumplir la orden de tutela del 12 de junio de 2012. Asimismo, se ofició a la Secretaría del Tribunal aludido para que certificara la fecha en que el fallo de tutela había sido notificado a esa Corporación.

2. A folio 33 y ss. del expediente, la Secretaria del Tribunal Administrativo de Boyacá, doctora Eliana Marcela Sarmiento Rodríguez, presentó el informe solicitado, en el cual indica que el fallo fue notificado el 18 de julio pasado; que el cumplimiento sólo fue posible a partir de la fecha en que fue recibido el expediente del proceso ordinario radicado No. 2007-00570-00 (24 de julio de 2012) dado que se encontraba en el Consejo de Estado en calidad de préstamo.

Manifiesta que luego de lo anterior, se procedió a enviar a los demandantes dentro del proceso ordinario, copia de la sentencia del 20 de octubre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare en Descongestión, bajo lo lineamientos del artículo 320 del C. de P. C., aviso que fue recibido el 28 de julio de 2012, según lo certifica la empresa de correos. Señala que se efectuó la publicación del edicto emplazatorio en la Secretaría de la Corporación a partir del 2 de agosto de 2012, siendo retirada la copia destinada para la publicación en un diario de amplia circulación el 1º de agosto de 2012, por el señor Rafael Adolfo Rojas Martínez, en calidad de sucesor procesal de la señora Hilda María Rojas Sarmiento, conforme a

lo dispuesto en el inciso 3º del numeral 3º del artículo 318 del C. de P. C; aduce que el emplazatorio se desfijó el 27 de agosto de 2012. Agrega que se fijó nuevamente el edicto de la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare de descongestión del proceso 150002331002200700570-00 desde el 4 hasta el 6 de septiembre del presente año, por lo que en ese momento se encontraba corriendo el término de ejecutoria hasta el 20 de septiembre de 2012. Anota que dentro del plenario ya reposa la solicitud de vinculación de los sucesores procesales y el recurso de apelación por parte de los demandantes iniciales contra el fallo de descongestión, lo que permite entrever que tanto los sucesores como los demandantes del proceso ordinario están plenamente enterados de las medidas tomadas por el Consejo de Estado y por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Finalmente, precisa que con base en las actuaciones suscitadas, esa Corporación ha acatado en su totalidad el fallo de tutela desde el momento en que se recibió la notificación del mismo. El Magistrado Cesar Humberto Sierra Peña (Fl. 45) presenta informe en el cual manifiesta que la sentencia objeto de desacato ordenó que se notificara por Aviso a los señores Luisa Merlinda y Omar Iván Rojas Sarmiento; a los herederos indeterminados mediante la figura del emplazamiento y nuevamente la sentencia del 20 de octubre de 2011, por medio de edicto. Señala que tales órdenes hacen parte de las funciones propias de la Secretaría del Tribunal, por lo cual el despacho le solicitó a esta el trámite inmediato del fallo

de tutela. Indica que el proceso radicado No. 2007-0057-00 fue recibido por esa Corporación el 24 de julio de 2012, y en esa misma fecha se notificó por Aviso a los señores Luisa Merlinda y Omar Iván Rojas, comunicación que fue recibida el 28 de julio siguiente, según constancia de la empresa de correo. Precisa que se emplazó a los herederos indeterminados por medio de edicto, fijado en lugar público de la secretaría el 2 de agosto de 2012, por el término de quince días; se expidió copia del edicto emplazatorio y esta se retiró por el señor Rafael Adolfo Rojas, sucesor procesal de la señora Hilda María Rojas Sarmiento, para que fuera publicado en un diario de amplia circulación nacional. Asimismo, se fijó nuevamente edicto de la sentencia del 20 de octubre de 2012, del Tribunal Administrativo de Casanare de Descongestión, del 4 al 6 de septiembre del presente año. Expone que con base en todas las actuaciones reseñadas se dio cumplimiento a la sentencia de tutela del Consejo de Estado.

3. Por auto del 1º de octubre de dos mil doce (2012) se dio apertura al incidente de desacato formulado por el actor contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, Magistrado Cesar Humberto Sierra Peña y Secretaria de la Corporación Eliana Marcela Sarmiento Rodríguez y se corrió traslado de la decisión a ellos a fin de que ejercieran su derecho de defensa. Se aclaró en esa providencia que el Magistrado Sierra Peña se subrogaba en las funciones otrora

asignadas al doctor Jorge Eliécer Fandiño Gallo quien había sido trasladado a otra Corporación Judicial (Fl. 82 y s.).

4. El Magistrado Cesar Humberto Sierra Peña y la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Boyacá, Eliana Marcela Sarmiento Rodríguez, presentaron conjuntamente un escrito en el que dan respuesta al presente desacato. En este manifiestan que no habían sido notificados de la providencia del 1º de octubre de 2012, que dio apertura al incidente de desacato, del cual tuvieron noticia por intermedio del doctor Jorge Eliécer Fandiño Gallo, quien les remitió vía fax la notificación a él realizada, pero desconocen el escrito de incidente de desacato.

Aclaran que frente a los puntos expuestos en la providencia de apertura de desacato que se dicen desconocidos por el Tribunal, el primero de ellos tiene que ver con la notificación del fallo de tutela a los herederos indeterminados, lo cual, aducen, no se ordena en ninguna parte del fallo de tutela, por el contrario, se deja sin efectos la notificación mediante edicto de la sentencia emitida en el proceso 2007-0570 y se ordena rehacerla. Anotan que la corporación que profiere las decisiones es la competente para notificarlas, por tanto, el Consejo de Estado se encarga de notificar el fallo que emitió, por lo que de efectuarla el Tribunal Administrativo de Boyacá se arrogaría competencias que no le corresponden. Que de cualquier manera, la notificación que se ordenó se realizó adecuadamente. En cuanto al segundo punto del supuesto incumplimiento, porque fue el Secretario quien decidió el medio escrito masivo de comunicación, y no el Magistrado, como

lo ordena el articulo 318 el C. de P.C., dicen que de la norma no se colige tal situación, pues no se indica que la notificación por un medio masivo deba ir firmada por el Magistrado y no por el Secretario del Tribunal, agrega que tanto es así que el cumplimiento de las providencias que profiere el Magistrado las cumple el Secretario. Señalan que no hubo intención alguna de desconocer las órdenes impartidas, por el contrario, procedieron con la mayor diligencia posible al respecto de forma que el propósito de la orden, que no era otro que generar la posibilidad a las partes para que presentaran recursos, se encuentra materializada, dado que ya fue interpuesta la apelación contra la sentencia ordinaria. Por lo anterior, solicitan a esta Corporación abstenerse de interponer sanciones. Aclaran que a partir del 1º de octubre el titular del despacho de la acción de tutela es el doctor Luis Ernesto Arciniegas Triana, dado que el Magistrado Cesar Humberto Sierra Peña se encuentra como Magistrado en Descongestión. Para resolver, se Considera Precisiones sobre los trámites de Cumplimiento y Desacato del fallo de tutela Según el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. Por su parte, el artículo 52 ibídem, establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental, y “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la

sanción”. Debe entenderse entonces que para el cumplimiento de una orden de tutela, se cuenta con dos trámites de diferente naturaleza (CUMPLIMIENTO Y DESACATO) que bajo herramientas disímiles tienen un mismo propósito. La Corte Constitucional en numerosos fallos, especialmente en la sentencia T-763 de 1998, hizo distinción entre dichos conceptos, para concluir que su naturaleza comprende, en el caso del incumplimiento, el mero desacatamiento o inobservancia de la decisión del juez de tutela, para lo cual este mantiene la competencia indefinidamente hasta tanto verifique el obedecimiento de la orden; y en lo que atiene al desacato, este comprende el ejercicio de la potestad disciplinaria del juez, que necesariamente conlleva la responsabilidad subjetiva de quien está llamado a cumplir la orden del juez de tutela y no lo ha hecho. En ejercicio del trámite de cumplimiento el juez debe verificar si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto, la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Ahora, en cuanto al trámite de desacato, además de las anteriores observaciones, y una vez comprobado el incumplimiento, para imponer la sanción el juez de conocimiento debe verificar, con asomo al material probatorio obrante en el plenario, que este sea producto de la negligencia de la autoridad (responsabilidad subjetiva), sin embargo, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción.

En caso de hallarse la responsabilidad subjetiva, e impuesta la sanción a la autoridad renuente, debe remitirse el expediente al superior jerárquico para que, en trámite de consulta, verifique si esta es correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato. El trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquel de quien se afirma ha incurrido en desacato1, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato, es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por el tutelante, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. En ese sentido, a efecto de verificar la responsabilidad subjetiva del incumplido y respetar su derecho al debido proceso, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, este debe estar debidamente identificado (nombres y apellidos) pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta en quien recaía la responsabilidad de

cumplir la orden. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente incumplido haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez confirmados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que, a su vez, ejerza su derecho de defensa. En ese evento, no sólo se trata de realizar las conductas esperadas en el entorno del debido proceso, como notificaciones debidas y el ejercicio del derecho de defensa, entre muchos otras; adicionalmente, es menester que el juez que adelante el trámite sea el natural. El caso concreto 1 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. Corresponde a esta Colegiatura, como juez que tramitó en primera instancia la acción de tutela de la referencia, conocer del presente trámite de desacato. En ese evento, debe desentrañar si el Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto de su Secretaria doctora Eliana Marcela Sarmiento Rodríguez y el Magistrado Cesar Humberto Sierra Peña, dio cumplimiento al fallo del 12 de junio de 2012 que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los señores Olga Soraya Rojas Martínez, Omar Iván Rojas Sarmiento, Luisa Merlinda Rojas Sarmiento y de los herederos indeterminados de la señora Hilda María Rojas Sarmiento y, en consecuencia dispuso: “DEJASE sin efectos la notificación que mediante edicto se efectuó respecto de la sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida en el

proceso de nulidad y restablecimiento número 2007-570 por el Tribunal Administrativo de Casanare. En su lugar, se ORDENA al Tribunal Administrativo de Boyacá que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo de tutela, efectúe lo siguiente: NOTIFIQUESE a Luisa Merlinda Rojas Sarmiento y a Omar Iván Rojas Sarmiento, demandantes del proceso No.15000123310022007005700, bajo los lineamientos del artículo 320 del C.P.C., es decir mediante aviso, para procurar la notificación personal de esta decisión, la cual deberá incorporarse al expediente en mención, a fin de que puedan optar por la alternativa que mejor proteja sus derechos constitucionales. EMPLACESE a los herederos indeterminados de la señora Hilda María Rojas Sarmiento bajo los lineamientos del artículo 318 del C.P.C. para procurar la notificación personal de esta decisión, a fin de que puedan optar por la alternativa que mejor proteja sus derechos constitucionales. Cumplidas las anteriores órdenes, deberá NOTIFICAR de nuevo mediante edicto la sentencia de 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare de descongestión, a fin de que las partes reconocidas en el proceso, si lo consideran necesario, ejerzan el derecho a controvertir la decisión judicial a través del recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la notificación, tal y como lo dispone del artículo 212 del C.C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 2010.”.

Afirma la actora, Olga Soraya Rojas Martínez, que no se había dado adecuado cumplimiento al fallo pues el Tribunal no notificó la sentencia de tutela como se le ordenó y adicionalmente, el aviso no llevaba la firma del Magistrado, sino que fue directamente publicado por la Secretaria de la Corporación. El material probatorio que reposa en el expediente de desacato es el siguiente:  Notificación del fallo de tutela del 12 de junio de 2012, al Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de julio de 2012 (Fl. 98).  Constancia Secretarial que indica que el proceso radicado No. 2007-0570-00, fue recibido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 24 de julio de 2012, para cumplimiento del fallo de tutela (Fl. 117).  Aviso de notificación a los señores Luisa Merlinda y Omar Iván Rojas Sarmiento en el cual se da a conocer la providencia del 20 de octubre de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare - en descongestión, por la cual se dictó sentencia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Hilda María Rojas Sarmiento y otros contra el Municipio de Tunja. En esta se advirtió que la notificación se consideraría cumplida al finalizar el día siguiente al de la fecha de entrega del Aviso, conforme al artículo 320 del C. de P. C. y que disponían de tres días para retirar las copias de documentos a que hubiere lugar (Fl. 118).  Edicto mediante el cual se emplaza a los herederos indeterminados de la señora Hilda María Rojas Sarmiento, para que en el término de quince días

comparezcan a recibir la notificación del fallo del 20 de octubre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare en descongestión en el proceso 2007-00570-00. El Edicto se fijó en un lugar público de la Secretaría por el término de quince días, y se expiden copias para su publicación por una vez dentro del mismo término en un diario de amplia circulación nacional (EL TIEMPO O LA REPUBLICA) el 2 de agosto de 2012, a las 8 de la mañana (Fl. 119).  Recurso de apelación interpuesto el 2 de agosto de 2012 por parte del apoderado de los señores Luisa Merlinda y Omar Iván Rojas Sarmiento, contra la sentencia proferida en el proceso radicado No. 2007-00570 (Fls. 120 a 125).  Edicto notificatorio de la sentencia del 20 de octubre de 2011, dentro del proceso 2007-00570-00, fijado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá el 4 de septiembre de 2012, con certificación de desfijación el 6 de septiembre de 2012 (Fl. 126).  Solicitud signada por la Secretaria del Tribunal a la Red Postal 472 de TunjaBoyacá en la que se le requiere certificación de la entrega de la notificación por aviso dirigida a los señores Luis Merlinda y Omar Iván Rojas Sarmiento, a la dirección Calle 23 No. 13ª-21 de Tunja (Fl. 127).  Oficio del 13 de septiembre de 2012 signado por la Asesora de Peticiones, Quejas y Reclamos de la Red Postal 472 en el que se informa al Tribunal que el

aviso fue entregado el 28 de julio de 2012, recibido por la señora Carmen Barajas con CC 23.264.809 (Fl. 128).  Recurso de apelación interpuesto el 20 de septiembre de 2012 contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare - en descongestión, por parte del apoderado de los sucesores de la señora Hilda María Rojas Sarmiento, a saber: Olga Soraya Rojas de Sandoval, Liliana Rojas Martínez, Rafael Adolfo Rojas Martínez, Sahib Fernando Rojas Martínez y Luis Alfonso Rojas Martínez (Fl. 130 a 137).  Oficio No. SEC-EMSR 362/2007-0570 dirigido al señor Mario Andrés Sandoval Rojas, apoderado judicial de Adolfo Rojas Martínez y otros, en el cual la Secretaria del Tribunal administrativo de Boyacá le requirió allegar en los diez días siguientes la constancia de publicación del Edicto Emplazatorio a los herederos indeterminados de la señora Hilda María Rojas Sarmiento, el cual fue retirado de la Secretaría el 1º de agosto de 2012, por el poderdante Rafael Adolfo Rojas Martínez quien manifestó haber entregado copia a su abogado para lo de su cargo (Fl. 138). Pues bien, el contenido de la orden tal como fue concebida, implicaba la notificación por aviso del fallo de tutela, a fin de que fuera comunicada efectivamente a los herederos indeterminados, y así, estos pudieran actuar en el proceso ordinario, a partir de la nueva notificación del fallo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la fallecida señora Hilda María Rojas.

Todas esas actuaciones emergían secretariales, de manera que no era absolutamente necesaria la signatura del Magistrado, por su naturaleza precisamente. Ahora, aun cuando la notificación por Aviso del fallo de tutela no ocurrió, no se observa por parte del Tribunal negligencia alguna en sus actuaciones (elemento subjetivo del desacato), toda vez que entendió que el Aviso de notificación debía efectuarse respecto del fallo de proceso ordinario, y ello se materializó de esa forma, de manera tal que el propósito de orden de tutela se verificó (elemento objetivo del desacato). En efecto, la necesidad de notificar el fallo de tutela de esta Corporación por Aviso, tuvo génesis en el hecho de posibilitar a los herederos indeterminados acudir al proceso ordinario, empero, tal situación no fue cercenada, de forma que según enseña el material probatorio aportado, los sucesores de la señora Hilda María Rojas Sarmiento acudieron al proceso ordinario a través de apoderado y presentaron en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada en descongestión por el Tribunal Administrativo de Casanare. Así, el objeto del fallo de tutela, se repite, que no era otro que permitir a todos los que se consideraran sucesores procesales de la fallecida señora Rojas Sarmiento pudieran ejercer los derechos que por tal calidad les otorga la ley, se cumplió. En tal virtud y sin lugar a ninguna otra consideración, la Sala concluye de todo lo anterior, que no se presentan los elementos objetivo y subjetivo necesarios para determinar el desacato, por consiguiente la Sala denegará esta solicitud.

En mérito de lo expuesto, se Resuelve: Deniégase la solicitud de desacato elevada por la actora de conformidad con la parte considerativa que antecede. Envíese copia de esta providencia a las partes, y hágaseles saber que contra esta decisión no procede recurso alguno, en los términos del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON En comisión

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO