CE-11001-03-15-000-2012-00821-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia como mecanismo transitorio Es del caso precisar que la Sala no desconoce que para efecto de controvertir el fallo del 23 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la acción popular interpuesta por el señor Oscar Carbonell en contra de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., se cuenta con otro medio de defensa, cual es la revisión eventual ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mecanismo de defensa judicial del que hizo uso la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. Sin embargo, observa la Sala que mediante la presente acción se solicitó la protección transitoria de los derechos fundamentales de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., porque “… las circunstancias específicas del caso objeto de estudio, implican la extinción de una organización empresarial dedicada al servicio de acueducto en un municipio tan importante como Chía”, lo que hace procedente, de manera transitoria, el amparo derivado de la acción de tutela propuesta, en consideración al perjuicio irremediable que se causaría por el cumplimiento del fallo cuestionado, hasta tanto se resuelva la solicitud de revisión eventual de la sentencia objeto de revisión, de la que se deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 8 DEL DECRETO 2591 DE 1991

DEBIDO PROCESO - Vulneración por inaplicación de norma y desconocimiento de precedente sobre posibilidad excepcional de pronunciarse sobre contratos estatales en acción popular

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad demandante al inaplicar el inciso 3º del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, y desconocer la regla fijada en la doctrina judicial de esta corporación, respecto de la posibilidad de anular un contrato mediante una sentencia que ponga fin a un proceso de acción popular, toda vez que, aunque con acierto afirmó que esta Corporación ha permitido que en las acciones populares se estudie la legalidad de un contrato celebrado por la administración, lo cierto es que no tuvo en cuenta que dicha facultad es excepcional y está supeditada a que con dicho contrato se vulneren derechos colectivos, situación que no fue plenamente demostrada en el proceso y sobre la cual el tribunal accionado no hizo mayor consideración.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Sobre acciones populares y contratos estatales ver, Ley 1437 de 2011 - artículo 144, Y Consejo de Estado, sentencia del 19 de agosto del

2010, Expediente N° 68001-23-15-000-2004-00848-02, C.P Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. ACCION POPULAR - Suspensión de la ejecución de la sentencia mientras se decide revisión eventual de la acción popular para proteger derechos a mínimo vital y al trabajo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-0821-00(AC)

Actor: HYDROS CHIA S. EN C.A. E.S.P.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la sociedad HYDROS CHIA S.

EN C.A. E.S.P. contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION “B”, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. ANTECEDENTES La sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso; y los trabajadores a su servicio pidieron el amparo de los derechos al trabajo y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante escritura pública No. 3629 del 2 de abril de 2003, se constituyó la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., la cual tenía como objeto la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía (Cundinamarca) y contaba con una participación mayoritaria de la Empresa de Servicios Públicos del municipio de Chía EMSERCHIA E.S.P.

En el año 2003, el señor Oscar Carbonell Rodríguez presentó demanda de acción popular en contra de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. ESP, entre otros, por la

presunta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esa demanda le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá, el que, mediante sentencia del 28 de febrero de 2012, amparó los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público y, en consecuencia, declaró la nulidad absoluta del numeral 1º del artículo 40, y de los numerales 1º, 6º y 7º del artículo 71 del contrato contenido en la escritura pública No. 3629 de 2003. Contra la anterior decisión las partes interpusieron el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que, en sentencia del 23 de febrero de 2012, declaró la nulidad de todo el contrato contenido en la escritura pública No. 3629 de 2003. La sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. solicitó la revisión eventual del fallo del 23 de febrero de 2012, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que a la fecha se haya resuelto sobre la solicitud.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con fundamento en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, respetuosamente me permito solicitar al honorable CONSEJO DE ESTADO, se sirva TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO JUDICIAL, IGUALDAD, y CONFIANZA LEGITIMA de la empresa HYDROS CHIA S. EN C.A. ESP y del mismo modo, se protejan inmediatamente los

derechos al TRABAJO y MINIMO VITAL que constitucionalmente le asisten a los trabajadores de HYDROS CHIA S. EN C.A. E.S.P., que están siendo amenazados en forma indirecta por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, con la sentencia ante la incertidumbre de los errores en los que se incurrió. Ahora bien, como consecuencia de dicha protección, pido que se dispongan algunas o similares de las siguientes órdenes: PRIMERA PRETENSION DE TUTELA 1.1 PRINCIPAL: DEJAR SIN EFECTOS jurídicos el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION “B” el día 23 de febrero de 2012, al interior del proceso de [la] acción popular [objeto de la presente acción]. 1.2 SUBSIDIARIA: DEJAR SIN EFECTOS jurídicos provisionalmente el fallo de segunda instancia proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION “B”, el día 23 de febrero de 2012, al interior del proceso de [la] acción popular [objeto de la presente acción], hasta tanto el H. CONSEJO DE ESTADO se pronuncie de fondo respecto [de] las solicitudes de revisión impetradas, sobre la anulación de contratos por vía de acciones populares, o a la que tiene la sociedad actora, dentro de un plazo no superior a un mes de habérsele concedido este amparo …” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, mediante auto del 16 de mayo de 2012, se ordenó notificar a las partes y se vinculó al señor

Oscar Carbonell Rodríguez como tercero interesado en el resultado del presente proceso.

C. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por intermedio del magistrado Carlos Enrique Moreno, solicitó que se rechazara por improcedente la presente acción de tutela, dado que con la decisión objeto de controversia no se incurrió en defecto fáctico, orgánico, procedimental ni sustantivo, puesto que la acción popular fue tramitada de acuerdo con las reglas procesales previstas en la Ley 472 de 1998.

Indicó que si bien es cierto que la Ley 1437 de 2011, le prohíbe expresamente al juez ordinario declarar la nulidad de un acto administrativo o de un contrato estatal cuando esté resolviendo sobre una demanda de acción popular, lo cierto es que dicha norma no se encontraba en vigencia al momento de proferir el fallo que se cuestiona mediante el ejercicio de la presente acción. Agregó que la sociedad actora no señaló puntualmente las razones por las cuales consideraba que se está vulnerando el derecho fundamental a la igualdad. La Empresa de Servicios Públicos de Chía (EMSERCHIA E.S.P.), por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la sociedad demandante, argumentando que la acción de tutela no es una vía alterna y mucho menos un mecanismo para rectificar las decisiones judiciales en firme, ni para desautorizar interpretaciones de esta naturaleza que se hacen dentro del marco de autonomía e independencia propios del ámbito de los funcionarios judiciales.

Afirmó que en los 9 años que duró el trámite de la acción popular objeto de la presente actuación, se discutieron y agotaron todos los mecanismos que la Ley 472 de 1998 proporcionó para ello, e incluso los accionados hicieron uso de otras herramientas procesales, incluida la solicitud de nulidad del proceso, todas resueltas de forma negativa para el ahora demandante. El señor Oscar Carbonell Rodríguez, actuando en nombre propio, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, para lo que argumentó que en el presente caso no se cumple con los requisitos establecidos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló que lo que pretende el demandante, mediante el ejercicio de la misma, es impedir la ejecutoria del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción popular que aquí se cuestiona. Manifestó que la demandante está actuando temerariamente, puesto que los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela son los mismos que los de la solicitud de revisión eventual impetrada ante el Consejo de Estado por la misma sociedad. Finalmente, agregó que la sociedad demandada pretende interponer la presente acción de tutela a nombre de sus trabajadores, sin que medie ningún poder conferido por ellos para dicho fin. Los señores Carlos Torres Serrano, Sandra Liliana Arévalo Matamoros, María Teresa Ruiz García, Sandra Yanet Ramírez Pérez, Gloria Dayana Sanabria Manrique, María del Carmen Forero Rodríguez y Andrea Lorena Triana Umaña, en su condición de trabajadores de la sociedad demandante, acudieron al

proceso como coadyuvantes, y solicitaron que se les ampararan los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital y, en consecuencia, que se deje sin efectos jurídicos la sentencia de acción popular cuestionada en esta actuación o, subsidiariamente, se suspendan los efectos hasta tanto el Consejo de Estado se pronuncie sobre la revisión eventual de esa sentencia. Para tales efectos, transcribieron los apartes de la demanda de tutela correspondientes a los cargos por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., pretende que se deje sin valor ni efectos jurídicos la sentencia del 23 de

febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en la que se confirmó parcialmente la providencia emitida el 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá y, en consecuencia, se declaró la nulidad del acto jurídico contenido en la Escritura Pública No.3629, del 2 de abril de 2003. También como subsidiaria formuló la pretensión encaminada a que se suspendan los efectos de la sentencia del 23 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, hasta tanto el Consejo de Estado se pronuncie sobre la solicitud de revisión eventual del fallo de acción popular cuestionado mediante la presente acción de tutela. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela

se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T-658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001.

d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución, que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma específica postulados de la Carta Política. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia

jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso concreto En primer lugar, se debe mencionar que si bien es cierto que en el caso bajo estudio la accionante es una persona jurídica, también lo es que a esta clase de 6 Sentencia T-522 de 2001. personas se les pueden vulnerar derechos que estén en cabeza suya o de las personas naturales vinculadas a las mismas, razón por la que hay lugar a buscar la protección de dichos derechos mediante la acción de tutela. Respecto de lo anterior, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “( …) En sentencia C-267 de 2009 la Corte relató cómo desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación ha sostenido que las personas jurídicas, aún las de derecho público, están legitimadas para ejercer la acción de tutela debido a que son titulares de derechos constitucionales fundamentales por dos vías, directamente como titulares de aquellos derechos que por su naturaleza son predicables de estos sujetos de derechos, e indirectamente cuando la vulneración puede afectar los derechos fundamentales de la personas naturales que las integran. Así, mencionó dicha providencia que, por ejemplo, en la sentencia C-360 de 1996, la Corte reconoció que en determinados eventos las personas jurídicas -incluso las personas jurídicas de derecho públicopueden ser titulares de derechos fundamentales. En esa

misma providencia señaló que dicha titularidad depende de (i) que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico. En la sentencia SU-182 de 1998, al realizar un extenso análisis de la titularidad de derechos de las personas jurídicas de derecho público, esta Corporación señaló que dentro de la gama de aquellos garantizados en un Estado Social de Derecho a este tipo de sujetos hay algunos de naturaleza fundamental, “en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto,” por ende susceptibles de ser amparados por vía de tutela. Así, señaló la sentencia en cita: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido que pueden ser titulares, de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación, a la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, al acceso a la administración de justicia, al derecho a

la información, al habeas data y al derecho al buen nombre, entre otros, que son susceptibles de ser protegidos en cabeza de una persona jurídica, a condición de que en la relación jurídica concreta que origina la tutela tengan la condición de titulares de esos derechos.” .7(Negrilla fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que con la decisión atacada se pudieron afectar derechos fundamentales de la persona jurídica actora, o de las personas vinculadas a la misma, es evidente que procede la presente acción de tutela. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene que uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es que se hubieran agotado todos los mediosordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. En el caso propuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por medio de la sentencia del 23 de febrero de 2012, confirmó la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá el 28 de febrero de 2011, en la que se accedió a las pretensiones de la acción popular interpuesta contra la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. y, en consecuencia, se declaró la nulidad de la Escritura Pública No. 3629 de 2003, mediante la que se conformó dicha sociedad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, las sentencias o demás providencias que determinen

la finalización o el archivo del respectivo proceso instaurado en ejercicio de la acción popular o la acción de grupo, pueden ser objeto de una eventual revisión por parte del Consejo de Estado, a petición de parte o del Ministerio Público, la cual se debe formular dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. Es del caso precisar que la Sala no desconoce que para efecto de controvertir el fallo del 23 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de la acción popular interpuesta por el señor Oscar Carbonell en contra de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., se cuenta con otro medio de defensa, cual es la revisión eventual 7 Sentencia T-313/10 ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mecanismo de defensa judicial del que hizo uso la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. Sin embargo, observa la Sala que mediante la presente acción se solicitó la protección transitoria de los derechos fundamentales de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., porque “… las circunstancias específicas del caso objeto de estudio, implican la extinción de una organización empresarial dedicada al servicio de acueducto en un municipio tan importante como Chía”, lo que hace procedente, de manera transitoria, el amparo derivado de la acción de tutela propuesta, en consideración al perjuicio irremediable que se causaría por el cumplimiento del fallo cuestionado8, hasta tanto se resuelva la solicitud de revisión eventual de la

sentencia objeto de revisión, de la que se deriva la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Y esta intervención del juez constitucional se estima necesaria debido a que en la sentencia cuestionada se da a entender que la “constitución ilegal de Hydros Chía S. en C.A. ESP” es la causante de la vulneración del derecho a la defensa del patrimonio público, que protege; y se afirma que al conformarla se varió la estructura de la administración municipal de Chía, a términos del 313-6 de la C.P., posición que podría implicar evidente desconocimiento del inciso 3º del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, régimen especial aplicable a entidades de naturaleza jurídica especial, como son las empresas de servicios públicos, y que permite la asociación de las empresas de servicios públicos para el cumplimiento del objeto social, siempre y cuando no exista una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Como ya se dijo, mediante providencia 23 de febrero de 2012 - aclarada mediante fallo del 3 de mayo de 2012-, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró la nulidad de la Escritura Pública No. 3629 del 2 de abril de 2003, mediante la cual se constituyó la sociedad HYDROS CHIA S. EN C.A. E.S.P., para lo que argumentó, entre otras cosas, que debido a la mala situación económica de dicha sociedad, se hacía necesario amparar el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues dicha sociedad fue constituida con recursos del municipio y su quiebra generaría un desfalco al erario del

municipio. 8 Artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. Sea lo primero advertir que aunque la Ley 472 de 1998, en principio, contempla que la acción popular procede frente a cualquier actuación de una autoridad pública, incluidas las referidas a la expedición de los actos administrativos o a la celebración de contratos estatales, lo cierto es que la posibilidad de cuestionar la legalidad de un acto administrativo o un contrato de la administración, mediante el ejercicio de la acción popular, no ha sido un tema pacífico en el Consejo de Estado, puesto que, por ejemplo, para la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la acción popular no puede hacerse dicho cuestionamiento, dado que “… la acción popular no se instituyó como el mecanismo a través del cual se puedan reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni como una instancia adicional a las existentes, de modo que es improcedente para obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos, por cuanto el juicio de legalidad de ellos escapa al procedimiento constitucional.” 9, Por su parte, la Sección Tercera ha aceptado que se declare la ilegalidad de un contrato de la administración o de un acto administrativo, argumentado que, “….sólo puede anularse [cuando] amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada.”10 No obstante, en lo referente al tema en esta Corporación se tiene este pronunciamiento más reciente: “En suma, de una lectura atenta al artículo 9º de la Ley 472 de 1998,

es posible afirmar que si bien es cierto que las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenazado los derechos e intereses colectivos, también lo es que de una interpretación amplia a la expresión “acción de las autoridades públicas”, se puede concluir que todas aquellas manifestaciones expresas de voluntad de la Administración, que tengan por finalidad la producción de efectos jurídicos, pueden ser objeto de controversia a través de éste mecanismo constitucional, pero sólo cuando amenacen o vulneren derechos o intereses colectivos. En este orden de ideas, la Sala estima procedente el ejercicio de la acción consagrada en la Ley 472 de 1998, cuando se pretenda proteger los derechos e intereses colectivos que resulten 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, radicado número: 2000 – 9008, sentencia del 13 de septiembre de 2003, consejero ponente: doctor Darío Quiñónez Pinilla. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente número 25000-23-25000-2005-00355-01, Consejero Ponente: doctor Enrique Gil Botero. amenazados o violados por la expedición, ejecución o cumplimiento de actos administrativos. Sin embargo, es de advertir que al accionante le corresponde demostrar que el acto expedido viola o amenaza los derechos e intereses de la colectividad, por lo que el objeto de discusión se traslada a la demostración de la transgresión clara, evidente y efectiva de los derechos en juego.” (Negrillas fuera de texto)11 De la jurisprudencia transcrita, se tiene que aunque el Consejo de Estado

eventualmente permite que mediante el ejercicio de las acciones populares se cuestione la legalidad de un contrato celebrado por la administración, lo cierto es que dicha facultad es excepcional, tal y como lo resaltó el tribunal accionado en la providencia cuestionada, y se hace imperativo establecer la manera en la que dicho contrato vulnera los derechos e intereses colectivos.12 Lo que desconoció el tribunal accionado cuando manifestó que la mala situación económica de la sociedad demandante restringía el goce efectivo del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, limitándose a citar un informe de la Procuraduría General de la Nación que le sirvió como fundamento para llegar a esas conclusiones, sin analizar la forma cómo esa situación económica impactó dicho derecho colectivo ni demostró el vínculo existente entre la situación económica de la sociedad demandante y la vulneración al patrimonio público. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en la providencia del 23 de febrero de 2012, manifestó lo siguiente: “Incluso, involucra el derecho colectivo al acceso al servicio de acueducto y alcantarillado de la población de Chía, cuya amenaza fue claramente advertida por el Procurador 11 Judicial, en su concepto, a partir de la situación actual que registra Hydros Chía por el desmejoramiento progresivo de su estabilidad financiera, según el informe elaborado por la Procuraduría General que sirvió de fundamento de las investigaciones disciplinarias adelantadas por los mismos hechos que