CE-11001-03-15-000-2012-00887-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00887-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 12 de julio de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la que se negó la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, por considerar vulnerado el derecho al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El accionante presentó acción popular en el año 2007 contra la empresa de energía “Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe)” y el municipio de Piojó (Atlántico) con ocasión del cobro del impuesto de alumbrado público en facturas de energía. 2 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en fallo del 14 de abril de 2011, negó las pretensiones de la acción popular, por considerar que el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios denunciados por el actor tenían fundamento legal para su facturación. Dicha decisión fue impugnada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el que, mediante sentencia de 3 de agosto de 2011, confirmó el fallo de primera instancia.

Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Sírvase ampararme mi derecho fundamental al Debido Proceso (Art. 29 de la Constitución Nacional) el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de fecha 03 de agosto de 2011 proceso No. 08001-23-31-002-2011-00271 W, al incurrir en vía de hecho por Defecto sustantivo, Desconocimiento del Precedente Judicial , y por proferir una Decisión son la debida Motivación, sentencia ésta por medio de la cual se confirmó en virtud de la apelación interpuesta por el actor popular, la sentencia del Juez Cuarto

Administrativo del Circuito de Barranquilla.

2. Sírvase revocar íntegramente la Sentencia acusada y en su reemplazo, proferir sentencia sustitutiva en la que se Amparen los Derechos Colectivos de los usuarios y consumidores del servicio de energía, al no cobro de servicios no prestados.

Para ello, ordénesele a la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe), se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía, el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Lo anterior, en cumplimiento de los precedentes jurisprduenciales expuestos en líneas anteriores, y en observancia de los artículos 148 parágrafo único del artículo 9, y 186 de la Ley 142/94 y demás normas concordante (sic). Al igual que el artículo 8 del Decreto 2223/96, recientemente modificado y adicionado por el Decreto 828 de 2007, y demás normas concordantes transcritas brevemente a lo largo del plenario. Quiero informarle a su señoría, que mi pretensión no va encaminada a que la empresa ELECRTICARIBE S.A. E.S.P. no cobre el impuesto de alumbrado público, sino a que dicho cobro no se haga dentro de la factura que la empresa mensualmente le envía al usuario por razón del consumo, ya que de seguirlo haciendo como lo viene haciendo, se seguirían vulnerando las normas y precedentes ya reseñados en líneas precedentes. Por lo tanto, dicho cobro debe efectuarse en factura separada, pero no dentro de la que mensualmente le envía a sus usuarios por razón del consumo. 3 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

3. Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sírvase ordenarle al

a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (Electricaribe), cancelar a favor del suscrito (acción popular), un incentivo igual o superior a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago, lo anterior, con base en la sentencia de febrero 16 de 2006 proferida por el Honorable Consejo de Estado sección tercera Rad: 17001-23-31-000-2004 Ref: (AP 00237) y en la cual la máxima autoridad contencioso administrativa ordenó en un caso similar al sub – judice (no cobro del impuesto de alumbrado público dentro de la factura de servicio de energía) el pago de un impuesto de alumbrado público dentro de la factura del servicio de energía) el pago de un incentivo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para lo cual, la Honorable Corporación tuvo en cuenta la actuación del actor encaminada a proteger el derecho colectivo de todos los usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica de la referida localidad, y cuya vulneración se prolongó por más de cincuenta meses. Condiciones estas que están más que reunidas en esta demanda si se tiene en cuenta que la

empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

(Electricaribe) tiene mas de diez (10) años de estarle cobrando a sus usuarios indebidamente el tan mencionado impuesto.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante auto del 24 de mayo de 2012, se ordenó notificar a las partes y se vinculó a la Sección Quinta de esta

Corporación y a la Electrificadora del Caribe “Electricaribe”(fl. 110).

C. Oposición El Tribunal Administrativo del Altántico, por intermedio del magistrado Oscar Wilches Donado, solicitó se rechazara por improcedente la acción de tutela.

Indicó que una vez analizados todos los presupuestos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales aportados al plenario, se consideró que el impuesto de alumbrado público del municipio de Piojó – Atlántico, es un gravamen legal, cuyo cobro está debidamente autorizado por los decretos, resoluciones expedidas por la “GREG” y demás normas pertinentes sin que se configure la violación alguna a los derechos colectivos cuyo amparo se solicitó. Sostuvo en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que de acuerdo con los diversos pronunciamientos jurisprudenciales, esta es excepcional, y que en el presente caso el accionante si bien invoca la 4 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA presunta vulneración al debido proceso, su argumento se dirige a reexaminar el fallo proferido en derecho, lo que configuraría una tercera instancia. La empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe, por intermedio del doctor Juan Pablo Guerrero Sánchez, en calidad de apoderado general para asuntos judiciales de la sociedad, dio contestación al escrito de tutela y pidió que se declarara la improcedencia de la misma. Hizo un recuento de las normas que regulan la materia y concluyó que la decisión

adoptada por el tribunal se encuentra avalada por la ley y las sentencias de constitucionalidad que han abordado el tema. Señaló que la acción de tutela no puede contemplarse como una instancia adicional para cuestionar o controvertir las decisiones judiciales adoptadas pues se propiciaría una inseguridad jurídica en las decisiones que pongan fin a un litigio. El Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla, por intermedio de su titular, dio contestación al escrito de tutela y luego de hacer un recuento de las actuaciones llevadas a cabo en el despacho, manifestó que no se configura vulneración a ningún derecho fundamental por cuanto la sentencia dictada dentro de la acción popular encuentra sustento en la ley y la jurisprudencia de lo contencioso administrativo. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por intermedio de la doctora Susana Buitrago Valencia, solicitó se excluya a dicha sección por no existir legitimación por pasiva, bajo el entendido de que si bien mediante auto del 9 de febrero de 2012, resolvió no seleccionar para revisión la sentencia de acción popular del Tribunal Administrativo del Atlántico, lo cierto es que contra esa providencia no se dirigió la presente acción.

D. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia del 12 de julio de 2012, negó las pretensiones de la acción de tutela impetrada por el demandante. 5 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El análisis de la Sala permitió concluir que contario a lo afirmado por el tutelante,

el juez de segunda instancia dentro del proceso de acción popular fundó su decisión en la normativa aplicable al caso en cuanto a la facultad legal para el cobro del tributo de alumbrado. Frente al presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial destacó que el tema no ha sido pacífico toda vez que diferentes secciones de esta Corporación han tomado posiciones disímiles respecto a la naturaleza del cobro del tributo de alumbrado público y a la facultad de realizar el cobro conjunto de los servicios públicos de alumbrado y el domiciliario de energía eléctrica en la factura de cobro por este último servicio. Sin embargo, señaló que la sala de lo contencioso administrativo con el fin de evitar decisiones contradictorias sin que a la fecha se haya proferido aún decisión unificadora, situación que impide que se imponga a las autoridades accionadas la obligación de acoger una de las posiciones expuestas en los diferentes fallos.

E. Impugnación La parte demandante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual sostuvo que el Consejo de Estado reconoce en el fallo de tutela que el Tribunal dejó de aplicar los Decretos 2223 de 1996 y 828 de 2008, normas que, a su juicio, configuran la violación al debido proceso por incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo.

Con relación al precedente judicial indicó que fue citada en su escrito una jurisprudencia del Consejo de Estado que abordó el tema, a efectos de que se evidenciara cómo en aquella oportunidad se ordenó no cobrar más dentro de las facturas de energía que mensualmente envía a sus usuarios en la ciudad de Bucaramanga el impuesto de alumbrado público, sino que se hiciera mediante desprendible para poder optar o no por su pago voluntario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: 6 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor Juan Carlos Vargas Sánchez, pretende se revoque la sentencia del 3 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se confirmó la providencia del 14 de abril de 2011 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla quien negó las pretensiones de la acción popular por considerar que los cobros realizados por la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” se

encontraban ajustados a la ley. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.7 7 Sentencia T-504 de 2000. 7 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.8 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.9 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso

judicial siempre que esto hubiere sido posible.10 “f. que no se trate de sentencias de tutela.11 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales12 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 8 Sentencia T-315 de 2005. 9 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000.

10 Sentencia T.658 de 1998. 11 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. 12 Sentencia T-522 de 2001. 8 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria – como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables.

Caso concreto De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene que uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es que se cumpla con el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable. El requisito de la inmediatez para la procedencia de la acción de tutela supone que el mecanismo constitucional sea ejercitado de manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia T-562 de 2009, sostuvo que: “ (…) la tutela debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno. Lo que se quiere con este requisito es “evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia 9 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela FALLO DE PRIMERA INSTANCIA de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”13, pues la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Así pues, “es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos”14. Observa la Sala, que la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico,

mediante la que se confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla en el sentido de negar las pretensiones de la parte actora, fue proferida el 3 de agosto de 2011, y la acción de tutela se instauró el 22 de mayo de 2012, es decir, después de transcurridos más de nueve meses de haberse proferido la sentencia que se controvierte, frente a lo cual no se alegó ninguna justificación para esa tardanza, lo que permite afirmar que la acción no cumple con el requisito de inmediatez. Así las cosas, al no cumplir la presente acción de tutela con los elementos generales de procedencia, resulta innecesario establecer si ha ocurrido uno de los eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela. No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

13 Corte Constitucional, Sentencia T-446 del 30 de mayo de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández 14 Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, MP. José Gregorio Hernández Galindo. 10 Ref. : 11001-03-15-000-2012-02099-00

Actor: LUCAS EVANGELISTA GUERRA MANJARREZ

Acción de Tutela

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO