CE-11001-03-15-000-2012-00895-00(AC)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Desconocimiento de precedente jurisprudencial sobre reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Indice de Precios al Consumidor y prescripción cuatrienal. Reiteración jurisprudencial Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental del accionante, en tanto se observa que en la providencia referida el Juzgado y el Tribunal accionados incurrieron en un defecto sustantivo pues aplicaron erradamente el término de prescripción cuatrienal previsto para reclamar el pago de las diferencias correspondientes y dispusieron que no hay derecho al reconocimiento por prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho del actor al incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento porcentual incide en las mesadas futuras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE

1993

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, ver Consejo de Estado, Radicación. 0300-2011, C.P Gerardo Arenas Monsalve y sentencia de 27 de enero de 2011, radicado interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena, M.P.

Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00895-00(AC)

Actor: HENRY HERNAN PALACIOS ARCOS

Demandado: JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la solicitud de tutela presentada por el señor Henry Hernán Palacios Arcos, por medio de apoderada judicial, en contra de las sentencias proferidas por el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones.

El señor Henry Hernán Palacios Arcos, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir las sentencias del 6 de mayo de 2011 y 20 de octubre de 2011, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el hoy accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por cuanto en su sentir en dichas providencias se incurrió en vía de hecho al considerar que no había lugar a reajustar la asignación de retiro del actor por haber operado el fenómeno de la prescripción, cuando en realidad se trata de un derecho pensional que es imprescriptible; así como por desconocimiento del precedente jurisprudencial sobre la materia. Por lo anterior, solicitó se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, y en

su lugar, se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, emita un nuevo pronunciamiento dentro del referido proceso, atendiendo los precedentes jurisprudenciales relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro en casos similares al del actor.

2. Hechos El actor, mediante su apoderada expuso como hechos, los que se sintetizan a continuación: Indica la apoderada del accionante, que éste percibe asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 31 de agosto de 1979.

Que el señor Henry Hernán Palacios Arcos presentó solicitud ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de reajuste de la asignación mensual de retiro conforme al I.P.C., petición que fue resuelta mediante el acto administrativo No. 19323 del 9 de mayo de 2009, negando dicho reajuste. Teniendo en cuenta lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto, correspondiendo por reparto su conocimiento al Juzgado Once Administrativo de Barranquilla, quien mediante sentencia del 6 de mayo de 2011 resolvió negar las pretensiones de la demanda por considerar probada la excepción de prescripción para el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro. Contra la anterior decisión se interpuso en tiempo el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 20 de octubre de 2011, notificada por edicto fijado el 22 de noviembre de 2011, en la que se confirmó en todas sus partes la sentencia apelada.

Indica la apoderada del accionante que con las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas se han vulnerado flagrantemente los derechos del señor Henry Hernán Palacios, puesto que en las providencias se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual en casos similares al del actor se ha reconocido el derecho a los miembros de la fuerza pública a que se les reajuste el valor de su asignación de retiro según los criterios del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 238 de 1995.

3. Intervenciones Mediante el auto del 24 de mayo de 2012 se ordenó la notificación a las partes accionadas y se puso en conocimiento la admisión de la demanda de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso (fls. 93 y 94).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante escrito visible a folios 101 al 102 vto. del expediente de tutela, manifiesta que en el caso bajo estudio no ha habido violación de los derechos fundamentales del actor, en la medida en que éste tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa, siendo así que hizo uso de los mismos. Sin embargo, señala que no puede pretender el actor hacer uso de la acción de tutela como un recurso procesal al haberse decidido de manera desfavorable sus pretensiones. Adiciona que no se deben tener en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte accionante, toda vez que los mismos ya fueron decididos por los jueces naturales del proceso, es decir, ya existen pronunciamientos de fondo sobre el asunto puesto a consideración nuevamente en tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente solicitud de tutela ejercida contra el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, el cual establece reglas para el reparto de esta acción constitucional.

2. La acción de tutela contra decisiones judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permitió de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, indicando que ésta se configura cuando se

presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (3) Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precisó el ámbito de la vía de hecho por defecto fáctico y señaló que la violación al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado posible, la valoración que del material probatorio hace el juez natural. De ahí que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto: “cuando se omite la práctica o consideración de pruebas decisivas1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoración resulta abiertamente contraria

1 Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisión de práctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que señaló: “en relación con la valoración que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuración de una vía de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contravía de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su práctica...” 3 El artículo 29 de la Carta dispone que “[E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte señaló al respecto: “Esta Sala no puede menos que indicar que sólo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción.” a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporación en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, “deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo”, de suerte que si las pruebas en cuestión no son determinantes para la decisión, al juez de tutela le está vedado entrar a

analizar la valoración que de ellas hizo el juez”. Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo: “Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”5. En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efectúa la distinción entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantías previstas en el artículo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales: “El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional”. El ámbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende “las formalidades legales esenciales”. En ese sentido, se adujo que correspondía al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisión; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la

misma, a la prueba irregular se le resta importancia. 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 5Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Igualmente aplicando los estrictos términos del artículo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la acción de tutela cuando aún existiendo medios de defensa judicial, aquélla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolución jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resaltó el carácter sumamente excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte la mencionada decisión, precisó: “…22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura

del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales…”. En ese orden, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable: Señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un

término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad; la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, bajo el rótulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales,

superando la noción de VIA DE HECHO por la de DECISION ILEGITIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga: (a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b).

Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fáctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. (f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violación

directa de la Constitución: Procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuación de “cualquier autoridad pública” (C.P. artículo 86) incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos órganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colación la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdicción constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la acción resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. Finalmente, estima la Sala que la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer en la presente providencia si los derechos fundamentales invocados por el actor se han visto menoscabados por el Juzgado

Once Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico al decidir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Henry Hernán Palacios Arcos, hoy accionante en tutela, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que el derecho al reajuste de la asignación de retiro que reclamaba el accionante había prescrito.

4. Análisis del caso concreto El accionante afirma que el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, al negar el reajuste de la asignación de retiro con base en el I.P.C., para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, y al desconocer el precedente jurisprudencial sobre el mismo tema, desconociendo así lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y 238 de 1995.

Para la Sala, toda vez que la inconformidad del accionante se centra en que el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico consideraron que el señor Henry Hernán Palacios Arcos no tenía derecho al reajuste de su asignación de retiro porque el derecho del accionante había prescrito, es necesario entrar a revisar, en primer lugar, el contenido de las providencias acusadas.  Sentencia del 6 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla (fls. 56-58 cuaderno anexo). “Ahora bien, el decreto 4433 de 2004, por el cual se reglamenta lo dispuesto

en la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 y mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública consagra el principio de oscilación de asignaciones de retiro y pensión de jubilación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones, teniendo como punto de referencia el sueldo de los militares en actividad, de tal suerte que cada vez que se ordene una variación de salarios del personal en actividad debe extenderse automáticamente a los retirados. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad, la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, estableció que el reajuste de las asignaciones de retiro de los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con fundamento en el índice de Precios al Consumidor, sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, resultaba más favorable para estos de conformidad con lo preceptuado por la Ley 238 de

1995. Pero, señaló, que la liquidación de este beneficio, sólo podía hacerse hasta la entrada en vigencia del citado decreto, por lo que es claro que la jurisprudencia del Consejo de Estado, estableció un límite para el reclamo de dicho derecho. (…) Por todo lo anterior, la acción de la referencia no está llamada a prosperar por cuanto se ha ocasionado la prescripción por prescripción (sic) cuatrienal según los mandatos del artículo 174 del decreto 1211 de 1990 y como consecuencia, por sustracción de materia, este despacho no entrará a analizar las demás excepciones formuladas por la parte demandada. (…)”

 Sentencia del 20 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 79-87) “Por consiguiente, es factible concluir que resulta más beneficioso para el demandante el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 superior. (…) No obstante lo anterior, observa el despacho que de conformidad con el artículo 174 del Decreto-Ley 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, establece: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. Es decir, si lo que se solicita es la reliquidación de la asignación de retiro la cual es una prestación contenida en el Decreto 1211 de 1990, le es aplicable la prescripción cuatrienal establecida en dicho estatuto, por lo cual si la petición elevada por el señor Palacios Arcos fue presentada el 9 de Octubre de 2009, las diferencias causadas con anterioridad al 9 de Octubre de 2005,

se encuentran prescritas. Y como no debe olvidarse que en caso de accederse a la reliquidación de la asignación de retiro la misma sólo podrá efectuarse hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que en virtud del artículo 42 del Decreto 4433 del 2004 (por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública)volvió a regir el sistema de oscilación que venía desde la vigencia del Decreto 1211 de 1990 y que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto debía liquidarse conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, al disponerlo así la Ley 238 de 1995. En conclusión, la Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto se ajustó a lo reglado en el artículo 174 del Decreto - Ley 1211 de 1990.” De acuerdo a lo anterior, debe la Sala resaltar que se observa en las sentencias acusadas, que el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico de manera imprecisa señalaron que pese a que es más beneficioso para el accionante realizar el reajuste de la asignación de retiro conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no era posible realizar dicha operación por cuanto operó el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho respecto de los años en que se presentó la diferencia, es decir, con anterioridad al 12 de agosto de 2004, cuando en realidad al tratarse de un derecho contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, e inherente al derecho pensional, aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la

Policía Nacional con fundamento en la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es imprescriptible. Considera adicionalmente la Sala, que el razonamiento realizado por las autoridades judiciales enjuiciadas, no resulta válido, pues debieron efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se advirtiera que la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el accionante, conforme a la variación del I.P.C. para el período 1997 a 2004, incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el actor en la actualidad. Al respecto, es preciso indicar que si bien el derecho al reajuste de la asignación de retiro no prescribe, sí lo hace el pago de las diferencias derivadas del reajuste que se haga, pues debe quedar claro que una cosa es el derecho pensional y otra es la cancelación del valor adicional que debió reconocerse y liquidarse para el pago de las mesadas pensiónales, en cuanto inciden en su monto. En reiteradas ocasiones se ha pronunciado la Sección Segunda de esta Corporación, concluyendo que para los miembros de la Fuerza Pública resulta más favorable que el reajuste de su asignación de retiro para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2004 se efectúe con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE y no atendiendo el principio de oscilación previsto en el Decreto Ley 1211 de 1990. También ha señalado la jurisprudencia que con posterioridad al 31 de diciembre

de 2004, es decir a partir de enero del 2005, no había diferencia porcentual que hiciera procedente el reajuste de la asignación de retiro, lo cual se encuentra fundamentado en el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”. En los diferentes pronunciamientos se ha dicho: “La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanan de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.”6

Igualmente se ha reiterado: “En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,7 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie(sic) de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio (sic) entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hec