CE-11001-03-15-000-2012-00956-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No procede para controvertir meras discrepancias del actor respecto de lo decidido en la providencia censurada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para cuestionar la interpretación de las normas y la aplicación de la jurisprudencia por parte del juez natural del asunto La parte actora fundamentó su solicitud de amparo en que la entidad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado que en casos similares han fallado accediendo a las pretensiones de las demandas, el cual es aplicable en los términos del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010… Pues bien, frente al primero de los reproches que formula la tutelante, la Sala encuentra que allegó con la tutela la copia de las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos Nos. 2008-0113 y 2008 – 0320; por la Sección Segunda, Subsección C del mismo Tribunal para los expediente Nos. 2008 – 0113 y 2008-0303; y, por la Sección Segunda, Subsección D de ese Tribunal para el proceso No. 2008-0128. La anterior situación implica que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante por desconocimiento del precedente horizontal, no puede ser objeto de análisis por este juez de tutela, pues la observancia por parte de los jueces de jurisprudencia constitutiva de precedente, requiere que el juez sea el mismo así como la similitud de condiciones fácticas y jurídicas entre el caso a decidir y el

antecedente aplicable…. en el presente caso la inobservancia por parte de la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de las sentencias proferidas por las Subsecciones B, C y D del mismo Tribunal no constituye entonces un desconocimiento de precedente horizontal y, en consecuencia, tampoco una vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante. En lo que a las sentencias proferidas por esta Corporación se refiere, encuentra la Sala que con la tutela la accionante no indicó o aportó sentencias que soportaran su reproche, solo lo hizo en el escrito de impugnación; y adicionalmente adujo que dicho precedente debe tenerse en cuenta en los términos del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, vigente cuando se tramitó el proceso ordinario, pero derogado por la Ley 1437 de 2011… Entonces, como se puede evidenciar, el argumento de la tutelante no puede ser aceptado por esta Sala en la medida en que se apoya en dos suposiciones (que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 pueda aplicarse a autoridades judiciales y que se puedan tener en cuenta argumentos que no fueron presentados con la demanda), y en definitiva, así tales postulados fueran aceptados, tampoco cuentan con la suficiente carga argumentativa que permita a este juez de tutela realizar un análisis por el desconocimiento de precedente… Así las cosas, como quiera que la sustentación de la parte actora se dirige a reabrir el debate de instancia, a cuestionar la interpretación de las normas y la aplicación de la jurisprudencia por parte del Tribunal accionado, cuestiones que ya fueron resueltas en las instancias

ordinarias correspondientes, no está legitimada la intervención del juez de tutela, pues lo que se evidencia es un inconformismo con la decisión tomada en su momento por la autoridad judicial tutelada y no la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00956-01(AC)

Actor: RITA DELIA VILLAMIL PINEDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A Procede la Sala a resolver la impugnación que propone el apoderado judicial de la señora Rita Delia Villamil Pineda, contra la sentencia de 5 de julio de 2012 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que “negó por improcedente” la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito radicado el 30 de mayo de 2012 en la Secretaría General de esta

Corporación (fls. 1 a 13), la señora Rita Delia Villamil, por intermedio de apoderado judicial, interpuso tutela contra el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, que consideró vulnerados por esa autoridad judicial al proferir la sentencia de 26 de abril de 2012, con la cual revocó la de primera instancia de 27 de septiembre de 2011, que dictó el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo y se le ordene dictar una nueva donde “…se acojan las súplicas de la demanda…”.

2. Hechos La demandante trabajó como docente en el Magisterio Oficial y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por cumplir los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, prestación a la que siempre le han efectuado descuentos adicionales por concepto de aporte a salud en las mesadas de junio y diciembre de cada año.

Con base en lo anterior, la tutelante solicitó al Fondo que revisara y reajustara el acto administrativo que le reconoció la mesada pensional, y que le reintegrara lo que le han venido descontando en las mesadas de junio y diciembre, petición que

fue negada con Resolución No. 4553 de 8 de octubre de 2010. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la tutelante solicitó fuera dejado sin efectos el acto administrativo que negó la revisión de su asignación pensional. De la demanda conoció el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá, que en fallo de 27 de septiembre de 2011 accedió a lo pretendido, decisión que fue revocada por el Tribunal accionado con sentencia de 26 de abril de 2012.

3. Sustento de la vulneración El apoderado de la actora consideró que la autoridad judicial tutelada desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado y por esa Corporación, ya que en casos con las mismas condiciones fácticas se ha ordenado la suspensión del pago de los descuentos adicionales para salud de las mesadas de junio y diciembre de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados al Magisterio.

Adujo que de acuerdo al artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 “las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados (…) tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”. Expuso que según el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, no se pueden realizar los descuentos descritos en el mencionado artículo a las mesadas adicionales, entendiendo que las de junio y diciembre se incluyen en este

precepto.

4. Trámite Con auto de 6 de junio de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó comunicar esta decisión a la autoridad accionada; y como terceros con interés, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juez 15 Administrativo del Circuito de Bogotá.

Realizadas las respectivas comunicaciones, el Juez y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio, mientras que el Tribunal accionado se manifestó, con escrito en el que el Magistrado ponente de la sentencia censurada solicitó fuera negado el amparo de tutela porque no supera los requisitos de procedibilidad cuando se dirige contra providencias judiciales. Adicionalmente indicó que la parte actora dirigió sus pretensiones a controvertir el criterio del juez, el cual de forma razonada, señaló y expuso los motivos por los que tomó su decisión, situación que evidencia que no fueron vulnerados los derechos fundamentales incoados.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de julio de 2012, “negó por improcedente” la petición de amparo solicitada por la parte actora.

Expuso brevemente los supuestos fácticos que soportaron el escrito de tutela y manifestó que el fallo censurado se profirió cumpliendo el procedimiento establecido para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, expresó que luego de revisar el fallo, observó que el Tribunal accionado realizó un examen juicioso de la normatividad y la jurisprudencia pertinente conforme a la autonomía

de los jueces, y justificó razonadamente porqué negó las pretensiones de la demanda.

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la tutelante, por conducto de su apoderado judicial, la impugnó con escrito en el que expresó que la Sección Cuarta del Consejo del Estado en el fallo censurado no profundizó en el tema de los precedentes jurisprudenciales que se citaron en el escrito de tutela, ni tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, aunado a ello, citó nueva jurisprudencia de esta Corporación, en la que se manifiesta que el descuento para salud en las mesadas pensionales no se debe realizar sobre las adicionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo estudio De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si la presente tutela se debe conceder por encontrar que el Tribunal desconoció la normativa y el precedente jurisprudencial que esa misma autoridad judicial y el Consejo de Estado han construido en relación con descuentos adicionales en materia de aportes a salud, aplicables al caso.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será modificada para negar el amparo, toda vez que no se presenta la irregularidad alegada por la tutelante, como se procederá a explicar.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Atendiendo el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de

la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3 (Negrilla fuera de texto). 1 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 3 Ídem. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas

vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla.

Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Tribunal y las causales de revisión que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta al requisito de la inmediatez, la Sala lo encuentra acreditado ya que la sentencia censurada fue proferida por el Tribunal el 26 de abril de 2012 y el escrito de tutela fue presentado por la parte actora el 30 de mayo de 2012, con lo

que se evidencia que ha pasado un tiempo razonable para solicitar el amparo constitucional.

4. Estudio de Fondo Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo: La parte actora fundamentó su solicitud de amparo en que la entidad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado que en casos similares han fallado accediendo a las pretensiones de las demandas, el cual es aplicable en los términos del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

También expresó que el Tribunal no dio aplicación a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, que establece que los descuentos a que hace relación ese artículo, no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales. Pues bien, frente al primero de los reproches que formula la tutelante, la Sala encuentra que allegó con la tutela la copia de las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los procesos Nos. 2008-0113 y 2008 – 0320; por la Sección Segunda, Subsección “C” del mismo Tribunal para los expediente Nos. 2008 – 0113 y 2008-0303; y, por la Sección Segunda, Subsección “D” de ese Tribunal para el proceso No. 20080128. La anterior situación implica que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante por desconocimiento del precedente horizontal, no

puede ser objeto de análisis por este juez de tutela, pues la observancia por parte de los jueces de jurisprudencia constitutiva de precedente, requiere que el juez sea el mismo así como la similitud de condiciones fácticas y jurídicas entre el caso a decidir y el antecedente aplicable. Y esto es así, porque solo en dichas condiciones sería posible afirmar que constituye una vulneración a los derechos fundamentales que una autoridad judicial ha decidido, sin justificación, de dos formas diferentes y contradictorias, dos casos idénticos. Conforme a lo dicho, en el presente caso la “inobservancia” por parte de la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de las sentencias proferidas por las Subsecciones “B”, “C” y “D” del mismo Tribunal no constituye entonces un desconocimiento de precedente horizontal y, en consecuencia, tampoco una vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante. En lo que a las sentencias proferidas por esta Corporación se refiere, encuentra la Sala que con la tutela la accionante no indicó o aportó sentencias que soportaran su reproche, solo lo hizo en el escrito de impugnación5; y adicionalmente adujo que dicho “precedente” debe tenerse en cuenta en los términos del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, vigente cuando se tramitó el proceso ordinario, pero derogado por la Ley 1437 de 2011. Pues bien, la norma en mención establece: Artículo 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, (…) para la solución de

peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos (subrayado fuera del texto). 5 Sentencias de la Sección Segunda Números 2003-00029 de 27 de abril de 2006, 0880-07 de 22 de mayo de 2008, 2012-00987 de 9 de febrero de 2012, 0066710 de 19 de abril de 2012 y 2004-01598 de 10 de febrero de 2011. A partir del artículo citado la Sala concluye que: primero, el deber de “tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales” está en cabeza de “las entidades públicas de cualquier orden”; y segundo, el Legislador en este evento entiende que el precedente jurisprudencial lo constituyen aquellas sentencias que contengan similitud de hechos y pretensiones y que “…se hubieren proferido en cinco o más casos análogos…”. Entonces, examinado el argumento de la tutelante, el cual se soporta en el contenido normativo del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, también concluye la Sala que su reproche no tiene vocación de prosperidad en la medida en que: primero, el deber de tener en cuenta el “precedente jurisprudencial” que establece la norma es exigible a autoridades administrativas y no a las judiciales; y segundo, en caso tal que se considere que dicha exigencia cobija a estas últimas, correspondería en este evento al tutelante que, para soportar su alegato y como mínimo, allegue o mencione los 5 o más casos análogos que contengan similitud

de hechos y pretensiones al suyo. En el presente caso, solo fue hasta el momento de impugnar que la tutelante mencionó 5 providencias proferidas por esta Corporación, que según indicó, resuelven en forma favorable para los demandantes casos idénticos al suyo, y esta situación, per se, impediría continuar con el examen que realiza el juez de tutela porque se trata de soportes de su argumento que no fueron presentados con la solicitud de amparo, frente a los cuales no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa la parte demandada. Entonces, como se puede evidenciar, el argumento de la tutelante no puede ser aceptado por esta Sala en la medida en que se apoya en dos suposiciones (que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 pueda aplicarse a autoridades judiciales y que se puedan tener en cuenta argumentos que no fueron presentados con la demanda), y en definitiva, así tales postulados fueran aceptados, tampoco cuentan con la suficiente carga argumentativa que permita a este juez de tutela realizar un análisis por el desconocimiento de precedente. Vale agregarse que, a partir de la literalidad de la norma señalada, aunque existan 5 o más sentencias con casos análogos al de la tutelante, no resultarían de obligatorio acatamiento por parte de los jueces. Sumado a lo anterior, para la Sala la providencia censurada es el resultado del ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial, lo que en definitiva justifica la existencia de diversidad de criterios sobre un tema, todos jurídicamente válidos, de manera que frente a este reproche se concluye que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante.

En cuanto al segundo de los reproches, relacionado con la inaplicación del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 por parte Tribunal accionado, esta Sala, luego de examinar el fallo censurado de cara a los escritos de tutela y de impugnación, encuentra que la autoridad judicial tutelada realizó un análisis completo de la normatividad aplicable al caso. A partir de ese estudio normativo, la autoridad judicial concluyó que en virtud de lo preceptuado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las personas que se encuentren afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de esa misma ley por tener un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989; y que la prohibición de no efectuar los descuentos a que hace relación el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 no afecta las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 antes mencionada, por cuanto el Decreto 1073 reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, sin tocar en forma alguna los preceptos de la pluricitada Ley 91, ni el régimen especial de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así las cosas, como quiera que la sustentación de la parte actora se dirige a reabrir el debate de instancia, a cuestionar la interpretación de las normas y la aplicación de la jurisprudencia por parte del Tribunal accionado, cuestiones que ya fueron resueltas en las instancias ordinarias correspondientes, no está legitimada

la intervención del juez de tutela, pues lo que se evidencia es un inconformismo con la decisión tomada en su momento por la autoridad judicial tutelada y no la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, por ende, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” la solicitud de amparo, para en su lugar negar la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Modificar la sentencia de 26 de abril de 2012 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” la solitud de amparo para, en su lugar, negar la tutela. Segundo.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991). CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

ALBERTO YEPES BARREIRO