CE-11001-03-15-000-2012-01099-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción Sin duda, la acción de tutela deviene improcedente, en la medida que cuestiona la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Como ya se dijo, el mecanismo excepcional de la tutela no es procedente para cuestionar las providencias que dictan los órganos de cierre de cada jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01099-00(AC)

Actor: ALVARO SARAY RODRIGUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Alvaro Saray Rodríguez

contra la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la autoridad judicial demandada. Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, derecho a la igualdad y acceso efectivo a la administración de justicia, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación me desvinculó mediante un acto sin motivación y sin permitirme contradecir y probar en contra de la decisión.

SEGUNDO: Dejar sin efectos, la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de fecha 12 de abril de 2012, notificada por edicto el 3 de mayo de 2012, (No de referencia 500012331000200510278 08 No interno 1674-2009).

TERCERO: Declarar ejecutoriado y en firme el fallo adoptado por el tribunal Administrativo del Meta, dictado dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Expediente No 50-001-23-31-000-200510278-00, que promoví contra la Fiscalía General de la Nación; quien me concedió la pretensiones solicitadas en la demanda y declaró la nulidad de

la Resolución No. 0-0242, del 19 de enero del 2005, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante el cual declaró insubsistente mi nombramiento y ordenó a la Fiscalía General de la Nación a reintegrarme

al cargo que yo ocupaba al momento de mi retiro o a uno de similar o mejor categoría. También ordenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar los salarios y prestaciones sociales que deje (sic) de percibir desde el momento de mi desvinculación, hasta que se produzca mi reintegro cabalmente. Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.”

2. Hechos De los hechos narrados por el demandante, son relevantes los siguientes: Que el actor promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la

Fiscalía General de la Nación para que se anulara la resolución No.0-0242 del 19 de enero de 2005, que declaró insubsistente el nombramiento del cargo de profesional I de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Villavicencio. Que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conoció, en primera instancia, el Tribunal Administrativo del Meta, que, mediante sentencia del 22 de julio de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la resolución acusada y ordenó el reintegro del actor al cargo que ocupaba o a uno de similar categoría. Que la Fiscalía General de la Nación apeló y que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, revocó la sentencia y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. Que la sentencia de segunda instancia vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que desconoció el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional, que estableció que debe motivarse el acto que declara la

insubsistencia del nombramiento de la persona que ocupa provisionalmente un cargo de carrera. Que, por las mismas razones, la sentencia objeto de tutela vulneró el artículo 76 de la Ley 938 de 2004. Que, por igual, se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 7 de diciembre de 2006, que, en un caso similar (expediente 3637 -05), manifestó que, conforme con lo dispuesto en el articulo 41 de la Ley 909 de 2004, los actos de insubsistencia de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben motivarse. Que, en consecuencia, la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por tanto, pidió que se accediera a las pretensiones de la tutela.

3. Intervención de la autoridad judicial demanda (Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado) El magistrado Gerardo Arenas Monsalve solicitó denegar las pretensiones de la tutela. Para el efecto, expuso, en síntesis, lo siguiente: Que la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales es excepcional en razón a la seguridad jurídica y el respeto al debido proceso. Que, de hecho, la tutela no es el mecanismo para cuestionar las providencias dictadas por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, que son órganos de cierre de cada jurisdicción.

Que, en todo caso, la sentencia cuestionada no incurrió en ningún defecto, pues se examinó la legalidad del acto demandado a partir de las normas violadas y el

concepto de la violación que propuso el señor Saray Rodríguez y se concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad. Que el demandante no accedió al empleo mediante el sistema de méritos y que, por ende, no le asistía el fuero de estabilidad de los empleados de carrera. Es decir, que la Fiscalía General de la Nación podía ejercer la facultad discrecional y declarar insubsistente el nombramiento, sin necesidad de motivar el acto administrativo. Que si bien la Corte Constitucional determinó que, a partir de la sentencia C-279 del 18 de abril de 2007, el retiro del servicio de los funcionarios provisionales de la Fiscalía General de la Nación debía motivarse, lo cierto es que la desvinculación del actor se produjo antes de dicha sentencia y que, por ende, no era aplicable.

4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación (tercero con interés) El jefe de la oficina asesora jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda.

En resumen, dijo que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y que no puede utilizarse como una instancia adicional. Que solo procede en los casos en los que la actuación de la autoridad judicial carezca de fundamento objetivo, esto es, siempre que las providencias se dicten de manera arbitraria y caprichosa. Que, en todo caso, la decisión de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado está ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto se expusieron claramente las razones para negar las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho que promovió el actor.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de doctrina judicial La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular que cumple funciones públicas.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. Según la posición reiterada de esta Corporación, adoptada mediante auto del 13 de junio de 20061, la Sala Plena determinó que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Además, dijo que la tutela no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales se acepta de manera excepcional, vale decir, cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

En términos generales, esa posición ha sido aceptada por esta Sección, pues, en efecto, en casos excepcionales, las providencias judiciales pueden violar o amenazar derechos fundamentales. Empero, la acción de tutela no puede convertirse en una especie de última instancia de los procesos judiciales. Los principios de seguridad jurídica y el respeto del debido proceso no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 13 de junio de 2006. Exp. IJ-03194. M.P. Ligia López Diaz. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones2. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable3. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales

ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración4. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora5. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere 2 Sentencia 173/93. 3 Sentencia T-504/00. 4 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05. 5 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible6. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela

llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela7. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. ” Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede concederla siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional también se pronunció frente a las causales específicas de procedibilidad, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales8 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 6 Sentencia T-658-98 7 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01 8 “Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda” f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado9.

1. Violación directa de la Constitución.” Ahora, si bien la Sala considera que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, no ocurre lo mismo con las

providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional —órganos de cierre de cada jurisdicción— y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura —como máxima autoridad en materia jurisdiccional disciplinaria—. Las providencias judiciales de los órganos de cierre no pueden cuestionarse por medio de la acción de tutela, pues eso sería tanto como admitir que se prolongue la discusión, en detrimento de los principios de seguridad jurídica. Los órganos de cierre en cada jurisdicción son los encargados de fijar las reglas que permiten a los jueces de inferior jerarquía resolver un conflicto jurídico. Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 9 “Sentencias T-1625 de noviembre 23 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica; T-1031 de septiembre 27 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre y T-462 de junio 5 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre” Precisamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran

discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Del caso concreto En el sub lite, el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso efectivo a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda

Subsección B. Estima el demandante que la sentencia del 12 de abril de 2012 —dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que, en segunda instancia, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta— incurrió en desconocimiento del precedente judicial que ha fijado la Corte Constitucional, relacionado con la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de un cargo de carrera ocupado provisionalmente. Sin duda, la acción de tutela deviene improcedente, en la medida que cuestiona la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Como ya se dijo, el mecanismo excepcional de la tutela no es procedente para cuestionar las providencias que dictan los órganos de cierre de cada jurisdicción. Esa razón es suficiente para que denegar por improcedente la tutela pedida por el señor Alvaro Saray Rodríguez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. DENIEGASE por improcedente la tutela pedida por el señor Alvaro Saray

Rodríguez.

2. Si no se impugna, ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Expediente N° 2012-01099-00

Demandante: Alvaro Saray Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Sentencia de primera instancia