CE-11001-03-15-000-2012-01119-00(AC)-2012

SUPRESION DE CARGOS DE LA ADMINISTRACION - Protección a la maternidad conlleva prórroga de nombramiento / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - Estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad De las anteriores previsiones se concluye que la empleada en estado de embarazo que se encuentre vinculada a la administración en virtud de un nombramiento en provisionalidad, no puede ser retirada sino hasta tres meses después del parto o una vez vencida la licencia remunerada… No desconoce la Sala que la autoridad administrativa reconoció y pagó la licencia de maternidad y la indemnización por despido en periodo de lactancia, sin embargo, como ya se estableció, su nombramiento debía ser prorrogado en los términos del artículo 62 de la Ley 443 de 1998. …La Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no atendió el precedente judicial de esta Corporación, en relación con la especial protección y asistencia a la mujer durante el embarazo y después del parto, pues sólo se limitó a señalar que percibió auxilio e indemnización por maternidad, y en consecuencia vulneró el derecho fundamental al debido proceso, razón por la que se dejará sin efecto la providencia dictada el 25 de noviembre de 2011, proferida el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 43 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 64

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01119-00(AC)

Actor: MARTHA CECILIA MORENO FERRIN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela formulada por la señora Martha Cecilia Moreno Ferrín contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Moreno Ferrín a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y móvil y estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

PRETENSIONES Las concreta así: 1 - Con fundamentos (sic) en los Hechos relacionados solicito a los Honorables Magistrados del Consejo de Estado disponer y ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cambiar la decisión de segunda instancia donde confirma la decisión de primera instancia por una nueva donde accedan a las pretensiones de mi mandante de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, donde se ordene a la Administración de Buenaventura o Distrito, donde se concedan sus pretensiones.

2Que como consecuencia de lo anterior se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar a la accionante, todas las sumas que corresponden (sic) salarios, primas, bonificaciones, (sic) y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de supresión del cargo hasta cuando sea efectiva (sic)

reincorporada al servicio o a la planta de cargos del Municipio de Buenaventura en carrera administrativa, incluyendo los valores indexados, y los aumentos decretados por el Gobierno nacional (sic) con posterioridad a la supresión del cargo que desempeñaba mi mandante. 3Que se le condene al pago de la indemnización por despido injusto y como consecuencia de ellos se hagan los respectivos aportes al sistema de seguridad social dentro del régimen de pensiones. 4Que se disponga que para todos los efectos legales la liquidación de las anteriores condenas debiendo ser mediante sumas liquidadas en moneda legal de acuerdo al IPC, o lo concerniente de lo dispuesto en el artículo 178 del CCA. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Laboró en la Secretaría de Salud del Municipio de Buenaventura - Valle del Cauca en el cargo de mecanógrafa, desde el 22 de abril de 1996 hasta el 30 de junio de 2001, fecha en la que se suprimió el cargo. Estando en licencia de maternidad, la Entidad a través del oficio No. 223 de 29 de junio de 2001 le informó su desvinculación por supresión del cargo en virtud del Decreto 50 de 29 de junio de 2001, motivo por el cual se afectó su mínimo vital y móvil y el principio de estabilidad laboral reforzada. Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Buenaventura, con el fin de obtener la nulidad de dicho acto administrativo, por medio del cual se suprimió de la planta de personal de la Secretaría de Salud el cargo que venía ocupando.

A través de providencia de 31 de marzo de 2011, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la supresión del cargo se basó en los estudios técnicos que determinaron los altos costos de la nómina, la falta de un sistema de control interno y el retiro no fue producto de su estado de embarazo. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia de 25 de noviembre de 2011, confirmó la decisión de primera instancia, puesto que no se desvirtuó la idoneidad de los estudios técnicos soporte de la restructuración. Asimismo encontró probado que la Entidad pagó el auxilio y la indemnización por maternidad a la señora Moreno Ferrín. Señaló que el ente territorial desconoció el fuero de maternidad que comprende el periodo de gestación y los tres meses posteriores al parto, pues fue retirada del servicio cuando disfrutaba de la licencia de maternidad. CONTESTACION La Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió copia de la sentencia proferida. CONSIDERACIONES Estima la actora vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y móvil y estabilidad laboral reforzada, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con ocasión de la providencia proferida el 25 de noviembre de 2011 dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho mediante la cual se confirmó la sentencia de 31 de marzo de 2011 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura que negó las pretensiones de la demanda.

Considera la señora Martha Cecilia Moreno Ferrín que gozaba de fuero de maternidad para la época de la supresión del cargo, y por lo tanto no era procedente el retiro inmediato del servicio. Previo a tomar la decisión a que haya lugar, la Sala hará las siguientes precisiones: En primer término, se observa que la acción de tutela se interpone contra una providencia judicial, por lo cual se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto bajo examen, la demandante interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, en consideración a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia motivo de inconformidad no tuvo en cuenta su condición de especial

de protección, pues se encontraba en periodo de lactancia, lapso en el cual fue retirada del servicio por supresión del cargo. En ese orden debe precisar la Sala que en el presente asunto, se examinará sí la providencia proferida por el Tribunal, vulneró los derechos fundamentales de la actora al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación, relacionado con el fuero de maternidad de una empleada pública nombrada en provisionalidad y la estabilidad laboral reforzada. Por mandato Constitucional, durante el embarazo y después del parto la mujer goza de la asistencia y protección del Estado. Inherente a la protección de la mujer en estado de gravidez se encuentran los derechos de los niños, todos de linaje constitucional fundamental. Además, el Estado reconoce sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Así lo establece el artículo 43 de la Constitución Política al expresar: Art. 43.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. Los anteriores no son conceptos muertos, constituyen nada menos que los principios o dogmas sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho que nos rige. Ahora bien, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39, 40 y 41 del

Decreto 1848 de 1969 establecen el régimen de protección a la maternidad y en ellos se consagran precisos derechos para la mujer embarazada, la prohibición de despido por motivos de lactancia o embarazo, la presunción de que el acto de retiro de la mujer durante su embarazo o en el período de lactancia tiene como causa dicho estado, presunción ésta que por no ser de derecho admite prueba en contrario. La ley protege a la mujer en estado de embarazo, aún si su nombramiento tiene el carácter de provisional, pues en tal evento éste debe ser prorrogado hasta los tres meses posteriores a la fecha del parto, al tenor del artículo 62 de la Ley 443 de 1998 por medio del cual se expiden normas sobre carrera administrativa, textualmente dispone: Protección a la maternidad. Cuando un cargo de carrera se encuentre provisto con una empleada en estado de embarazo mediante nombramiento provisional o en período de prueba, el término de duración de éstos se prorrogará automáticamente por tres meses más después de la fecha del parto. Cuando una empleada de carrera, en estado de embarazo obtenga calificación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un cargo ocupado por una empleada de carrera, en estado de embarazo, y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, además de la indemnización a que tendría derecho, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de las doce (12) semanas de

descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. Parágrafo. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso oportuno, por escrito, al nominador con la presentación de la certificación médica de su estado de embarazo. De las anteriores previsiones se concluye que la empleada en estado de embarazo que se encuentre vinculada a la administración en virtud de un nombramiento en provisionalidad, no puede ser retirada sino hasta tres meses después del parto o una vez vencida la licencia remunerada. Del asunto en concreto En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por conducto de apoderado judicial, Martha Cecilia Moreno Ferrín, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 50 de 29 de junio de 2001, expedido por el Alcalde Municipal de Buenaventura, por medio del cual se suprimió el cargo de Secretaria o Mecanógrafa que desempeñaba. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buenaventura, mediante providencia de 31 de marzo de 2011 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el proceso de restructuración administrativa y funcional se adelantó por razones del buen servicio, pues los estudios técnicos previos determinaron que en el Municipio se presentaba una crisis financiera, altos costos de nómina, falta de procedimientos en todas las áreas e inexistencia de un control interno. En relación con el periodo de lactancia en el que se encontraba la actora al momento de la supresión del cargo, el ente territorial mediante la Resolución No.

103 de 24 de febrero de 2005 reconoció y pagó indemnización por estado de maternidad en cumplimiento de lo establecido en el artículo 64 de la Ley 443 de 1998. Indicó que el Municipio incurrió en un error al ofrecerle la posibilidad de optar por la indemnización o reincorporación, pues la actora ocupó un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, motivo por el cual no tenía derecho a los beneficios de los empleos de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Contra la anterior providencia la parte demandante interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2011 confirmó la decisión de primera instancia, argumentando que no obra prueba dentro del expediente que demuestre la falta de idoneidad de los estudios técnicos que determinaron la necesidad de la supresión de los cargos comoquiera que buscaba la eficiencia y eficacia de la función pública. Sostuvo que la actora optó por recibir indemnización por supresión del cargo, decisión que el Municipio de Buenaventura reconoció y pagó mediante la Resolución No. 275 de 2001, sin embargo, no demostró estar inscrita en carrera administrativa, por lo tanto no tenía derecho a percibir tal remuneración. Agregó igualmente que mediante la Resolución No. 796 de 3 de diciembre de 2001 el ente territorial reconoció pago por maternidad. Ahora bien revisado el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: Según consta a folio 29, la actora prestó sus servicios en el mencionado Municipio, entre el 21 de marzo de 1996 al 30 de junio de 2001.

Mediante la Resolución No. 173 de de 11 de julio de 20011 expedida por el ente territorial, se le concede licencia de maternidad, por el término de 84 días del 24 de mayo al 15 de agosto de 2011. A folio 41 del plenario, obra Resolución No. 103 de 24 de febrero de 2005, a través del cual la oficina jurídica del Municipio reconoció y pagó indemnización por despido en estado de licencia de maternidad en cuantía de 60 días de salario. La liquidación por conceptos de licencia de maternidad e indemnización por despido en estado de licencia de maternidad, (Folio 47) tiene fecha de 16 de marzo de 2005. Se allegó igualmente el Decreto No. 50 de 29 de junio de 2001 proferido por el Municipio de Buenaventura por medio del cual se “modifica la planta global de cargos y asignaciones civiles para la administración central del Municipio”. Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que la señora Martha Cecilia Moreno Ferrín quien se encontraba vinculada a la administración mediante nombramiento provisional, gozaba de la protección legal y constitucional de la mujer en estado de embarazo, es decir, y por tanto del fuero materno consagrado en disposiciones de orden Constitucional que prevalecen sobre cualquiera otra. No desconoce la Sala que la autoridad administrativa reconoció y pagó la licencia de maternidad y la indemnización por despido en periodo de lactancia, sin embargo, como ya se estableció, su nombramiento debía ser prorrogado en los términos del artículo 62 de la Ley 443 de 1998.

En asuntos similares, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: En suma, se encuentra demostrado en el proceso que Constanza Betzabe Galvis Ramírez, fue retirada del servicio, por supresión del cargo, el 19 de enero de 1996, que en esa época se encontraba en licencia de maternidad, hasta el 15 de febrero de 1996, y que la entidad demandada no respetó el fuero de maternidad, ni sufragó los emolumentos a que tenía derecho por no haberse terminado el período correspondiente a la licencia de maternidad. El retiro del servicio por supresión del cargo de Constanza Betzabe Galvis Ramírez, en los términos ya indicados, es contrario al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Nacional, según el cual la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación, y “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada”. De igual manera se incurrió en violación del precepto consagrado en el art. 21 del decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada. Sin tales formalidades se presume que el retiro se ha efectuado por motivo del embarazo. No era pues suficiente, que invocando la supresión del empleo se retirara del servicio a la demandante quien se hallaba protegida no solo por las prerrogativas que otorga el status de carrera sino también por el

fuero de maternidad. La entidad demandada, estaba en la obligación, no solo de señalarle las opciones de indemnización y revinculación, sino que debió motivar el retiro por supresión del cargo, en la imposibilidad jurídica de reubicación debidamente comprobada y además sufragarle los derechos que le asistían por el lapso correspondiente a la licencia de maternidad. En esas condiciones, las peticiones de la demanda tienen vocación de prosperidad. (…) Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ellas señalado. Se concluye entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición, contempla (sic) la ley”. En este sentido puede consultarse la sentencia de 3 de noviembre de 1993, dictada en el proceso 5065, actora: Doris Mercedes Prada Castillo. Magistrado ponente Dra. Calara (sic) Forero de Castro. La orientación jurisprudencia (sic) antes transcrita se ha venido reiterando de manera uniforme destacándose de manera especial lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 1996, dictad (sic) en el proceso No. S-638

ponente Dr. Carlos Orjuela Góngora. Establecido como atrás quedó, que la administración retiró del servicio por supresión del cargo a la señora Constanza Betzabe Galvis Ramírez, cuando se halla amparada por el fuero de maternidad, que no se le cancelaron los emolumentos a que había lugar, no obstante habérsele interrumpido la licencia por maternidad, a pesar de haberlos solicitado en reiteradas oportunidades como dan fe los memoriales visibles a folios 6, 8, 9 y 10 del cuaderno principal del expediente, que en el oficio por medio del cual se le comunicó el retiro por supresión del cargo no se expuso ningún tipo de motivación alrededor del fuero maternal que la protegía es evidente que se configura la presunción legal según la cual el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, sino que obedeció al estado de embarazo, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la servidora, sin perjuicio de la indemnización por habérsele interrumpido y no pagado la licencia de maternidad1. De acuerdo con las razones anteriormente expuestas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no atendió el precedente judicial de esta Corporación, en relación con la especial protección y asistencia a la mujer durante el embarazo y después del parto, pues sólo se limitó a señalar que percibió auxilio e indemnización por maternidad, y en consecuencia vulneró el derecho fundamental al debido proceso, razón por la que se dejará sin efecto la

providencia dictada el 25 de noviembre de 2011, proferida el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, MP Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 26 de octubre de 2000, No. Interno: 1504-1998. Por consiguiente, se ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva providencia que tenga en cuenta los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE la protección del derecho fundamental al debido proceso de la señora Martha Cecilia Moreno Ferrín. En consecuencia, se dispone: DEJAR SIN EFECTO la providencia de 25 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por la señora Martha Cecilia Moreno Ferrín contra el Municipio de Buenaventura. Se ordena al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva providencia que tenga en cuenta los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Corporación. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta

providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO