CE-11001-03-15-000-2012-01135-00(AC)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Desconocimiento de precedente jurisprudencial sobre reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Indice de Precios al Consumidor y prescripción cuatrienal. Reiteración jurisprudencial. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Tolima omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste de la prestación por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE

1993

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sección Segunda, exp.: 1100103-15-000-2011-00725-00(AC) sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, M.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila y sentencia de 27 de enero de 2011, radicado interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., julio veinticuatro (24) de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01135-00(AC)

Actor: LEONARDO ALFREDO BASTIDAS BASTIDAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y EL JUZGADO

CUARTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUE Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por Leonardo Alfredo Bastidas Bastidas contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué. ANTECEDENTES Leonardo Alfredo Bastidas Bastidas, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana y la solidaridad, igualdad e igualdad en conexidad con el derecho al trabajo y seguridad social, en relación con la conservación del poder adquisitivo de la pensión, los derechos adquiridos y el derecho al debido proceso, además de la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad en materia laboral. Pretensiones de la acción Las concreta así: “1. Se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y en su defecto se disponga: a. Que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA emita un nuevo pronunciamiento dentro de la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta para tal efecto el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de reajuste de asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, con base en el Indice de Precios al Consumidor, una vez aplicado el reajuste se

ordene el reconocimiento y pago de las diferencias de las mesadas no prescritas, esto es las causadas a partir del 17 de Septiembre de 2005, por prescripción cuatrienal, conforme lo dispone el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el actor peticionó el reajuste de la asignación de retiro el día 17 de septiembre de 2009 y el reconocimiento y pago de las diferencias por concepto del reajuste.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro a partir del 1° de abril de 1996. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en las vigencias de los años 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004 reajustó la prestación social de asignación de retiro en un porcentaje inferior a la variación del I.P.C., del año inmediatamente anterior, afectándole la base prestacional. El demandante el 17 de septiembre de 2009, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le reajustara y pagara dicha prestación con la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE, en los años 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, modificándole la base de asignación de retiro a partir de 1999. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del Oficio N° 49143 del 29 de septiembre de 2009, le negó la solicitud formulada.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, dentro del expediente 2010-134, en sentencia de 6 de octubre de 2011, declaró la nulidad del acto enjuiciado y ordenó el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta para tal efecto las variaciones del Indice de Precios al Consumidor, en los eventos en los cuales sean mayores a los originados en virtud del principio de oscilación, desde el año 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004, pero no ordenó lo correspondiente al reconocimiento y pago de las diferencias de las mesadas no prescritas. La parte demandada interpuso recurso de apelación en el cual solicitó que se modificara parcialmente el numeral segundo y se revocara el tercero de la sentencia. El 9 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia proferida en primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Considera que el Tribunal al negarle el reconocimiento de la asignación de retiro, en relación con las diferencias de las mesadas no prescritas a partir del 17 de septiembre de 2005, incurre en inobservancia absoluta de las normas que regulan la materia, así como en desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado. LA CONTESTACION El Tribunal Administrativo del Tolima rindió informe en el que señaló que la prescripción no se interrumpió de manera oportuna, en razón a que el Decreto 4433 comenzó a regir el 1° de enero de 2005, estableciendo un término de

prescripción aplicable de 3 años, por lo cual el actor debía agotar la vía gubernativa dentro de los 3 años siguientes con plazo hasta el 1° de enero de 2008. Así las cosas, como el actor formuló el reclamo administrativo el 17 de septiembre de 2009, la prescripción no se interrumpió de manera oportuna, es decir prescribieron los incrementos de las mesadas cobradas. Señala el Tribunal que por mandato constitucional, el juez solo está sometido al imperio de la ley, toda vez que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la administración judicial. Finalmente establece que la tutela contra providencias judiciales sólo es viable si la conducta que afecta garantías de las partes o de terceros es una vía de hecho, lo cual no ocurre cuando la actuación judicial es legítima, como en el caso controvertido que la decisión estuvo ajustada a la ley. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué sostuvo que la decisión adoptada se fundamentó en el análisis de los argumentos que la sustentaron, los cuales fueron ampliamente discutidos y estudiados en la providencia objeto de la presente acción, así como con la observancia de todas las etapas procedimentales. Igualmente el actor, contó con el recurso de apelación, para que el superior jerárquico revisara la decisión adoptada. CONSIDERACIONES Estima el actor vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la dignidad humana, solidaridad, igualdad e igualdad en conexidad con el derecho al trabajo y seguridad social en relación con la conservación del poder adquisitivo de la pensión, los derechos adquiridos y el derecho al debido proceso, además de la

aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad en materia laboral, por parte del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, al proferir las providencias proferidas dentro del mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales se negaron las súplicas de la demanda, en la que solicitó nulidad del acto administrativo que negó el reajuste de la asignación de retiro, con fundamento en el I.P.C. para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. El Tribunal demandado, a través de la citada decisión, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no era procedente por encontrarse prescrito. Sostiene el señor Bastidas Bastidas que con la decisión judicial materia de discusión, se incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, por la inobservancia absoluta de las normas que consagran el derecho a la seguridad social, y por defecto fáctico pues se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, debido a que en forma arbitraria se dio una interpretación errónea a las normas relacionadas con la controversia que motivó la presente acción de tutela. Se observa en primer término que la acción de tutela se interpone contra una providencia judicial, caso en el cual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada en la

declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto objeto de examen, el demandante interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: El presente asunto se contrae a establecer si la providencia objeto de la inconformidad, vulnera los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación. Leonardo Alfredo Bastidas Bastidas, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 49143 del 29 de septiembre de 2009, expedido por la Caja de

Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual le negó el reajuste de la asignación de retiro. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 6 de octubre de 2011 accedió a las súplicas de la demanda, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares revisar los incrementos de la de la asignación de retiro y reajustarlos anualmente con base en el Indice de Precios al Consumidor, en los eventos en los cuales sean mayores a los originados en virtud del principio de oscilación, desde el año 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2004, y declaró la prescripción de las mesadas por estar fuera del límite establecido por el legislador. La anterior sentencia fue apelada ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual en providencia del 9 de marzo de 2012, revocó la decisión de primera instancia y negó las súplicas de la demanda, en consideración a que el demandante sólo hasta el 17 de septiembre de 2009 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta la variación del IPC del año inmediatamente anterior, a pesar de que tenía plazo de solicitarla hasta el 1° de enero de 2008. De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que al actor se le negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, por operar el fenómeno de la prescripción respecto de algunas mesadas, a pesar de que tenía derecho a su reconocimiento. Sobre el tema, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “Ahora bien, observa la Sala que el A - quo ordenó

reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta Corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto No. 1211 de 1990. No obstante, se debe tener en cuenta, que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.”1 En el mismo sentido, es decir respecto de que las diferencias prescritas causadas deben ser tenidas en cuenta para efectos de la base de liquidación de las mesadas subsiguientes, esta Subsección ha establecido: “Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.”2 Al respecto, en sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, al resolver un caso

similar, indicó: Al respecto, aunque dentro de los asuntos encontrados sobre el tópico (sic) relacionado con el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no se han discutido asuntos en los cuales, como el presente, en aplicación del fenómeno extintivo cuatrienal (por norma especial) no se dejen vigentes mesadas anteriores al 31 de diciembre de 2004 (fecha hasta la cual en reiterada jurisprudencia se (ha) considerado opera la viabilidad de actualizar las asignaciones de retiro con base en el IPC y no con el principio de oscilación), lo cierto es que en varias de ellas se ha considerado que la modificación que genera el reajuste en los años anteriores al 2004 sobre la base de la asignación puede tener incidencia en las mesadas 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, MP: Luis Rafael Vergara, sentencia de 25 de noviembre de 2010, radicado interno No. 2062-2009, actor: Leonor Guarnizo de Maldonado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de enero de 2011, radicado interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena. futuras. 3 Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Tolima, aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, no obstante en ese punto esta Corporación en un asunto similar en sentencia de 4 de septiembre de 2007,

actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo Exp. N° 0628-08, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren estableció lo siguiente: “De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención. De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del legislador. De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su

contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos Reglamentarios. Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores oportunidades ha sostenido4 que: “… si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una aplicación conveniente a través de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: Jorge Enrique Vargas Peñuela, expediente no.: 11001-03-15-000-201100725-00. 4 Expediente N° 5393 del 15 de julio de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano. reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150…” Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004,

cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional. El demandante formuló la petición de reajuste pensional el 17 de septiembre de 2009, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que prevé: “Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” La ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptibles, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, si lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales y en consecuencia prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

En repetidas oportunidades se ha considerado que la prescripción cuatrienal es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del titular del derecho en lograr su cumplimiento. Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor - IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas, por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó la Caja demandada, ésta debía efectuar la liquidación por esos años, aplicando el IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes anuales correspondientes. Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Tolima omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste de la prestación por la prescripción

del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 9 de marzo de 2012, proferida el Tribunal Administrativo del Tolima, por la cual se revocó la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social del señor Leonardo Alfredo Bastidas Bastidas. En consecuencia se dispone: DEJASE SIN EFECTO la providencia de 9 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el señor Leonardo Alfredo Bastidas Bastidas contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Ordénase al Tribunal Administrativo del Tolima, que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una nueva que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazado por

esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO