CE-11001-03-15-000-2012-01140-01(AC)-2012

DEFECTO SUSTANTIVO - Concepto y causales Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Grosso modo, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento un típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. ASIGNACION DE RETIRO - No hubo vulneración en decisión judicial que

negó reconocimiento por incumplimiento de requisitos En efecto, la Sala no advierte que las autoridades judiciales demandadas hubieren interpretado o aplicado erróneamente las normas aplicables al caso. Visto el contenido de la sentencia objeto de tutela, se observa que el tribunal estudió juiciosamente los requisitos para que los miembros de la Policía Nacional pudieran acceder a la asignación de retiro (Decreto 4433 de 2004) y concluyeron que dicha asignación sólo podía concederse a los que acreditaran 15 años en servicio activo. El tribunal concluyó que el señor Carlos Alberto Martínez Pacheco, para la vigencia del Decreto 4433 de 2004, tenía consolidados 13 años de servicio en la institución, circunstancia que le impedía acceder a la asignación de retiro. Que tampoco tenía 18 años de servicio para la fecha en la que se retiró de la institución (30 de agosto de 2007) como lo exige el Decreto 4433 ibídem y que, por ende, se debían negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01140-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ PACHECO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada judicial del señor

Carlos Alberto Martínez Pacheco contra la sentencia del 6 de agosto de 2012, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El demandante pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el

Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla. Las pretensiones se formularon de la siguiente manera: “PRIMERA: Se tutelen los derechos fundamentales del señor

NCARLOS ALBERTO MARTINEZ PACHECO (sic) al DEBIDO

PROCESO, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA, REALIZACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA MATERIAL, LA SEGURIDAD SOCIAL ESPECIAL y los demás derechos que se demuestren estén siendo violados o puestos en peligro inminente, que han sido flagrantemente violados por parte del JUZGADO 10 ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA y LA SUBSECCIÓN DE DESCONGESTION (sic) LABORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, con las sentencias de primera y segunda instancia dictadas dentro del Proceso ordinario

de NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 2010-306.

SEGUNDA. Dejar sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia dictadas por el JUZGADO 10 ADMINISTRATIVO DE

BARRANQUILLA y LA SUBSECCIÓN DE DESCONGESTION (sic)

LABORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO,

dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por CARLOS ALBERTO MARTINEZ PACHECO (sic) contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICA (sic) NACIONAL, que DENEGARON las pretensiones de la demanda.

TERCERA: Ordenar LA (sic) SUBSECCIÓN DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, emita un nuevo pronunciamiento dentro de la referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho atendiendo a los precedentes jurisprudenciales relacionados con el reconocimiento de la asignación mensual de retiro en casos similares al del actor.”

B. Hechos De los hechos narrados por la apoderada judicial del demandante, son relevantes los siguientes: Que el señor Carlos Alberto Martínez Pacheco prestó los servicios como agente de la Policía Nacional del 16 de septiembre de 1991 al 30 de agosto de 2007, fecha en la que fue retirado del servicio por voluntad del Director General de la

Policía Nacional. Que el actor solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento de la asignación de retiro, solicitud que fue negada mediante Oficio GAG-SDP/9041 del 10 de octubre de 2007. Que, inconforme, el actor agotó la vía gubernativa, pero no obtuvo respuesta favorable a la petición de reconocimiento. Que, en consecuencia, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se anulara dicho oficio. Que de la demanda conoció el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla

que, en sentencia del 10 de junio de 2011, negó las pretensiones. Que, inconforme con la decisión, el actor presentó recurso de apelación, del que conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico, que, en sentencia del 31 de enero de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. Que las sentencias cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que desconocieron el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, la Ley 4 de 1992, la Ley 180 de 1995 y los artículos 48 y 53 de la Constitución. Que, además, se desconoció el precedente horizontal y vertical1.

C. Intervención de las autoridades judiciales demandadas - Tribunal Administrativo del Atlántico El magistrado Rafael Augusto Borge Mendoza pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela porque los defectos alegados por el demandante no se configuraron.

Dijo que el actor no enunció el precedente que presuntamente fue desconocido por el tribunal, circunstancia que torna improcedente la acción de tutela, en lo que a ese defecto respecta. Adujo que la asignación de retiro del demandante no fue reconocida simplemente porque no cumplió con los requisitos para acceder a dicha prestación. Que la sentencia del 31 de enero de 2012 guarda una coherente relación entre el problema jurídico propuesto por el demandante y las normas aplicables al caso, normas que, por demás, están vigentes en el ordenamiento y forman parte del bloque de constitucionalidad. Que, conforme con las pruebas aportadas al proceso ordinario se determinó que el

demandante, a la fecha de retiro del servicio, no tenía 18 años al servicio efectivo de la Policía Nacional y que, para la vigencia del Decreto 1213 de 1990, tampoco había cumplido 15 años al servicio de la entidad. Que, por ende, al no cumplir con el requisito del tiempo, se imponía negar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. - Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla 1 El demandante no indicó qué sentencias fueron desconocidas por la autoridad judicial demandada. Pese a que fue debidamente notificado, el Juez Décimo Administrativo de Barranquilla no respondió la acción de tutela.

D. Intervención de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – tercera con interés directo El apoderado judicial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dijo que las decisiones adoptadas tanto por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla como por el Tribunal Administrativo del Atlántico están ajustadas a la legalidad.

Hizo un resumen de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela y sostuvo que el demandante pretende la revisión de un proceso legalmente concluido. Indicó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el control de la legalidad de las providencias judiciales, toda vez que la ley estableció los recursos idóneos y las oportunidades procesales para interponerlos, hecho que garantiza el pleno ejercicio de los derechos de defensa y contradicción.

E. La sentencia impugnada La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de agosto de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela porque no se

configuraron los defectos alegados. Adujo que las autoridades judiciales demandadas aplicaron correcta y razonablemente los postulados normativos pertinentes, específicamente los establecidos en los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004. Que, además, valoraron las pruebas aportadas por el demandante y concluyeron que la negativa de reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional estaba ajustada a la ley. En relación con el desconocimiento del precedente, sostuvo que el demandante no dijo qué sentencia del Consejo de Estado se había desconocido. Que las sentencias proferidas por diferentes tribunales administrativos, aportadas por el demandante como sustento del desconocimiento de la postura del tribunal, no constituyen precedente, toda vez que no son producto de la función de unificación. Por último, sostuvo que las providencias judiciales atacadas contienen una carga de argumentación razonable, circunstancia diferente a la adopción de decisiones arbitrarias, sin que se configuraran los defectos alegados por el actor.

F. La impugnación La apoderada judicial del demandante impugnó la sentencia. Adujo que no es cierto que los jueces de instancia hicieron un estudio juicioso y una correcta apreciación de las pruebas que aparecían en el expediente, pues, de lo contrario, habrían amparado los derechos fundamentales del demandante.

Dijo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en “desconocimiento de la Ley, olvidando esa tan mencionada PIRAMIDE KELSENIANA, que sirve de fundamento del ordenamiento legal colombiano, en la cual unas normas le deben

respeto y primacía a otras, según el rango en el cual se encuentren, por ello es que la Constitución como Norma de Normas, ocupa un lugar de privilegio, y a continuación encontramos leyes como la 923 de 2004 que reitero aunque no incurra en TAUTOLOGIA (sic), se trata nada más y nada menos que de una LEY MARCO a la cual se debe sujetar el legislador extraordinario para ejercer sus funciones, cuando autorizado por el legislador natural, eso si (sic), sin antes dejarle claro una serie de parámetros que debía tener, le permitió expedir el decreto reglamentario 4433 de 2004.” (Mayúsculas del texto original). Insistió en que las sentencias objeto de tutela son “vanas en argumentación y ante todo huérfanas de lógica jurídica”, que claramente constituyen una vía de hecho, por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Por último, dijo que en este caso se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la que deben ampararse los derechos fundamentales invocados como violados.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en los casos permitidos por la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser

idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la vulneración. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó

la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada 2 Expediente 2009-01328-01. M.P. María Elizabeth García González importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones3. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable4. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración5. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una

absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora6. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible7. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela8. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” 3 Sentencia 173/93. 4 Sentencia T-504/00. 5 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05. 6 Sentencias T-008/98 y SU-159/2000 7 Sentencia T-658-98 8 Sentencias T-088-99 y SU-1219-01

Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales9 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la

legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado10. h. Violación directa de la Constitución.” Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la 9 “Sentencia T-522 del 18 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda” 10 “Sentencias T-1625 de noviembre 23 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica; T-1031 de septiembre 27 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre y T-462 de junio 5 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre” tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. El caso concreto En el caso concreto, el señor Carlos Alberto Martínez Pacheco interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla, para obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por las sentencias del 10 de junio de 2011 y del 31 de enero de 2012, que negaron las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el objeto de que se reconociera la asignación de retiro.

A juicio del demandante, la sentencia incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente horizontal y vertical, por interpretación errónea de los Decretos 4433 de 2004, la Ley 4ª de 1992 y la Ley 180 de 1995, que establecen los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de la fuerza pública. En consecuencia, como se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, la Sala procede a estudiar el defecto alegado. Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

Grosso modo, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento un típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 11 (i) El actor agotó los mecanismos redefensa que tenía a su alcance para obtener la protección de los derechos cuya protección pide; (ii) la acción cumple con el requisito de la inmediatez, pues fue interpuesta después de transcurridos cinco meses desde que se dicto la sentencia que puso fin al proceso; (iii) no se dirige contra una sentencia de tutela; (iv) el demandante explicó con claridad los hechos que originaron la violación y, (v) el asunto es de relevancia constitucional, pues compromete los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos

que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando12: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. En el caso concreto, una vez analizadas las sentencias del 10 de junio de 2011 y del 24 de mayo de 2012, proferidas por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de tutela, la Sala advierte que, si bien la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se produjo la violación alegada. Esto es, no se configuró el defecto sustantivo ni el

desconocimiento del precedente alegado. En efecto, la Sala no advierte que las autoridades judiciales demandadas hubieren interpretado o aplicado erróneamente las normas aplicables al caso. Visto el contenido de la sentencia objeto de tutela, se observa que el tribunal estudió juiciosamente los requisitos para que los miembros de la Policía Nacional pudieran acceder a la asignación de retiro (Decreto 4433 de 2004) y concluyeron que dicha asignación sólo podía concederse a los que acreditaran 15 años en servicio activo. El tribunal concluyó que el señor Carlos Alberto Martínez Pacheco, para la vigencia del Decreto 4433 de 2004, tenía consolidados 13 años de servicio en la institución, circunstancia que le impedía acceder a la asignación de retiro. Que tampoco tenía 18 años de servicio para la fecha en la que se retiró de la institución (30 de agosto de 2007) como lo exige el Decreto 4433 ibídem y que, por ende, se debían negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo del Atlántico sostuvo: “Empero, se advierte que el actor no cumplió con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, es decir, no tenía 15 años de servicio a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, pues contaba solamente con 13 años, y tampoco tenía 18 años en vigencia de dicho decreto, al momento de ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Ahora, al momento de su retiro se encontraba

vigente el Decreto 4433 de 2004 y no el Decreto 1213 de 1990, por lo cual el término de 15 años de servicios estipulado en el mismo, para 12 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. obtener la asignación de retiro, no le es aplicable, por ende no era merecedor al reconocimiento de dicha asignación, por cuanto se puede observar que el mismo artículo 2 antes citado indicó: ‘…que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro…’, pues es claro que el presente precepto marcó una condición que es la de haber cumplido con la totalidad de los requisitos para acceder a la asignación aspecto que no cumplió el señor CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ PACHECO” (Mayúsculas del texto original). Como se vio, la decisión judicial cuestionada no violó los derechos fundamentales del demandante, pues la interpretación dada al caso no es desproporcionada ni le da un alcance diferente a las normas aplicadas, como se sostuvo en la demanda de tutela. Por el contrario, el proceso se surtió conforme con las formas propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las partes tuvieron la oportunidad procesal para presentar pruebas, controvertir las pruebas presentadas por la contraparte, presentar alegatos y, en general, pudieron ejercer los derechos de defensa y contradicción. Las sentencias fueron proferidas conforme con la sana

crítica y la autonomía judicial y no se advierte una contradicción ostensible o flagrante con el ordenamiento jurídico ni tampoco la evidente contraposición frente a los derechos de las partes. Por último, la Sala no estudiará el desconocimiento del precedente alegado, toda vez que el demandante no identificó la sentencia unificadora o el precedente del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional que fue desconocido por las autoridades judiciales cuestionadas y las sentencias de diversos tribunales aportadas con la demanda de tutela no constituyen precedente. Por esas razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero en el sentido de que debió negarse por improcedente, pues el rechazo de la demanda sólo procede cuando el juez ordena a la parte demandante que corrija la demanda y ésta no lo hace en tiempo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ Aclaro voto