CE-11001-03-15-000-2012-01174-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción Aunado lo anterior se tiene que la sociedad demandante interpuso la acción de tutela, contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de la providencia del 13 de octubre de 2011, puso fin a un extenso proceso judicial que permitió a las partes hacer uso en cada una de sus etapas de los medios ordinarios e idóneos para defender sus intereses. Así las cosas, pretender que mediante acción de tutela se realice un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos y fácticos, y de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de ordenar al accionado proferir un nuevo fallo y que de esta manera se reviva un proceso ya concluido por esta Corporación, haría interminable dicho proceso, razón por la que la presente acción de tutela, a todas luces, es improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez Observa la Sala que la providencia acusada mediante la presente acción fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 18 de agosto de 2011; y el auto mediante el que se resolvió no acceder a la solicitud de aclaración propuesta por la actora fue dictado el 13 de octubre de 2011; así mismo se

observa que la acción de tutela se instauró el 4 de julio de 2012, es decir, después de transcurridos más de ocho (8) meses de haberse proferido la última providencia acusada, lo que permite afirmar que la acción no cumple con el requisito de inmediatez.

NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01174-01(AC)

Actor: O.T.C. CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION PRIMERA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la sociedad O.T.C. CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A., contra la sentencia del 26 de septiembre de 2012, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La sociedad O.T.C. CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A., por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y Fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

La empresa GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 26806 de 28 de octubre de 2004, 2711 de 11 de febrero y 28108 de 26 de octubre de 2005, por medio de las que se “declaró infundada la oposición promovida por la actora y concedió el registro de la marca “KOLKANA (nominativa), para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, a favor de OTC CONSUMER

PHARMACEUTICAL S.A”.

Mediante providencia del 18 de agosto de 2011, la Sección Primera del Consejo de Estado, accedió a las pretensiones de la demanda. La sociedad OTC CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A, como tercera interesada en las resultas del proceso, por conducto de apoderado judicial, mediante escrito del 13 de septiembre de 2011, solicitó la aclaración de la sentencia del 18 de agosto de 2011. La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 13 de octubre de 2011, negó la solicitud de aclaración de la sentencia.

B. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA. Principal. Se declare que la Sección Primera del Consejo de Estado, con la expedición de la sentencia proferida el 18 de agosto de 2011, dentro del proceso con radicación 2006-102, incurrió en una vía de hecho, afectando con ello el derecho

fundamental al debido proceso del que es titular mi representada. SEGUNDA. Consecuencial. Como consecuencia de la primera declaración solicito se deje sin efecto la sentencia proferida dentro del referido proceso, restableciendo así el derecho fundamental vulnerado. TERCERO. Subsidiaria. En subsidio de la pretensión anterior, solicito se ordene a la autoridad pública demandada expedir nuevamente la providencia, observando las normas aplicables. Es decir, sin vulnerar el derecho al debido proceso del que es titular mi representada”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 9 de julio de 2012, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ordenó notificar a las partes y vincular a la sociedad Gaseosas Colombianas S.A. (fls. 148 a 149).

C. Oposición La SECCION PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO, por conducto de la magistrada María Elizabeth García González, rindió el respectivo informe y solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de tutela, en razón a que la providencia atacada fue proferida con la debida motivación y en atención a la pruebas aportadas al proceso, sin que exista vulneración de los derechos fundamentales invocados por la actora.

La empresa GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., como tercera interesada en las resultas del proceso, por medio de apoderada judicial, solicitó que se rechazara la presente acción de tutela, al considerar que en la providencia atacada, no se configuró ninguna vía de hecho que haga procedente dicha acción contra providencias judiciales . Señaló que la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, se

fundamentó en el material probatorio allegado al proceso y se estudió conforme a las normas vigentes aplicables al caso concreto.

D. Providencia impugnada.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 26 de septiembre de 2012, negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que en la providencia atacada, no se evidencia la ocurrencia de una vía de hecho que haga procedente la intervención del juez constitucional ni se demuestra la vulneración del derecho al debido proceso de la actora. Señaló que la sociedad OTC CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A, tuvo la oportunidad para intervenir en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que no hizo, pues presentó la contestación de la demanda por fuera del término y, por lo tanto, dicha omisión no puede sanearse bajo la presentación de una acción de tutela.

E. Impugnación La sociedad OTC CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A, por medio de apoderado judicial, IMPUGNO la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir otra herramienta de defensa, la tutela será procedente siempre y cuando se proponga como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, la sociedad O.T.C. CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A. pretende que se declare sin efecto alguno la providencia del 18 de agosto de 2011, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la empresa GASEOSAS COLOMBIANAS S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio. La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CORDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la

tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998. 5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Estos requisitos de procedibilidad fueron acogidos por la Sala Plena de esta Corporación en providencia de unificación del 31 de julio de 2012, expediente N° 11001-03-15-000-2009-01328-01, con ponencia de la doctora María Elizabeth García González, mediante la cual se definió la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial en los eventos de violación de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera

excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto En primer lugar, se debe mencionar que si bien es cierto que en el caso bajo estudio la accionante es una persona jurídica, también lo es que a esta clase de 6 Sentencia T-522 de 2001. personas se les pueden vulnerar derechos que estén en cabeza suya o de las personas naturales que las integran, razón por la que hay lugar a buscar la protección de dichos derechos mediante la acción de tutela. Respecto de lo anterior, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “( …) En Sentencia C-267 de 2009 la Corte relató cómo desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación ha sostenido que las personas jurídicas, aún las de derecho público, están legitimadas para ejercer la acción de tutela debido a que son titulares de derechos constitucionales fundamentales por dos vías, directamente como titulares de aquellos derechos que por su naturaleza son

predicables de estos sujetos de derechos, e indirectamente cuando la vulneración puede afectar los derechos fundamentales de la personas naturales que las integran. Así, mencionó dicha providencia que, por ejemplo, en la sentencia C-360 de 1996, la Corte reconoció que en determinados eventos las personas jurídicas -incluso las personas jurídicas de derecho públicopueden ser titulares de derechos fundamentales. En esa misma providencia señaló que dicha titularidad depende de (i) que así lo permita la naturaleza del derecho objeto de la vulneración o amenaza, y, (ii) que exista una relación directa entre la persona jurídica que alega la vulneración y una persona o grupo de personas naturales, virtualmente afectado. Advirtió también que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales cuya naturaleza así lo admita y, por lo tanto, están constitucionalmente habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a través de los recursos que, para tales efectos, ofrece el ordenamiento jurídico. En la sentencia SU-182 de 1998, al realizar un extenso análisis de la titularidad de derechos de las personas jurídicas de derecho público, esta Corporación señaló que dentro de la gama de aquellos garantizados en un Estado Social de Derecho a este tipo de sujetos hay algunos de naturaleza fundamental, “en cuanto estrechamente ligados a su existencia misma, a su actividad, al núcleo de las garantías que el orden jurídico les ofrece y, por supuesto, al ejercicio de derechos de las personas naturales afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o desconocidos los de aquellos entes en que tienen interés directo o indirecto,” por ende susceptibles de ser amparados por vía de tutela.

Así, señaló la sentencia en cita: “La jurisprudencia constitucional ha reconocido que pueden ser titulares, de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la inviolabilidad de domicilio y de correspondencia, a la libertad de asociación, a la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, al acceso a la administración de justicia, al derecho a la información, al habeas data y al derecho al buen nombre, entre otros, que son susceptibles de ser protegidos en cabeza de una persona jurídica, a condición de que en la relación jurídica concreta que origina la tutela tengan la condición de titulares de esos derechos.” .7(Negrilla fuera del texto) 7 Sentencia T-313/10 Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que se pudieron afectar derechos fundamentales de la persona jurídica actora y de las personas naturales que la componen, es evidente que procede la presente acción de tutela. Se tiene que lo que pretende la sociedad O.T.C. CONSUMER PHARMACEUTICAL S.A, es que se deje sin valor ni efectos jurídicos, la providencia del 18 de agosto de 2011, en la que el Consejo de Estado, Sección Primera, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Gaseosas Colombianas S.A contra la Superintendencia de Industria y Comercio, proceso en el que, la hoy accionante, es tercera con interés legítimo. Observa la Sala que la providencia acusada mediante la presente acción fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 18 de agosto de 2011;

y el auto mediante el que se resolvió no acceder a la solicitud de aclaración propuesta por la actora fue dictado el 13 de octubre de 2011; así mismo se observa que la acción de tutela se instauró el 4 de julio de 2012, es decir, después de transcurridos más de ocho (8) meses de haberse proferido la última providencia acusada, lo que permite afirmar que la acción no cumple con el requisito de inmediatez. Aunado lo anterior se tiene que la sociedad demandante interpuso la acción de tutela, contra el Consejo de Estado, máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual, como ya se anotó, por medio de la providencia del 13 de octubre de 2011, puso fin a un extenso proceso judicial que permitió a las partes hacer uso en cada una de sus etapas de los medios ordinarios e idóneos para defender sus intereses. Así las cosas, pretender que mediante acción de tutela se realice un nuevo estudio de los fundamentos jurídicos y fácticos, y de las pruebas obrantes en el expediente, con el fin de ordenar al accionado proferir un nuevo fallo y que de esta manera se reviva un proceso ya concluido por esta Corporación, haría interminable dicho proceso, razón por la que la presente acción de tutela, a todas luces, es improcedente. En consecuencia, a la luz del análisis realizado, esta Sala confirmará el fallo impugnado pero por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMASE la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO