CE-11001-03-15-000-2012-01185-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reajuste de asignación con incremento de prima de actividadesDERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnero tal derecho puesto que la situación estaba definida mucho antes que entrara en vigencia la ley que pretendía se aplique - COSA JUZGADA El juez contencioso administrativo e hizo parte de una controversia jurídica relacionada con la aplicación de la normatividad correspondiente, es decir, el debate era estrictamente legal y en ese orden tenía que ser resuelto por el juez competente, quien determinó que el señor Jaime Castaño Benjumea no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad y con fundamento en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004. La anterior decisión hizo tránsito a cosa juzgada y se encuentra en firme. En consecuencia, no se evidencia vulneración de derechos fundamentales, pues la situación del actor se definió en el año 1982 y la norma que pretende le sea aplicada se expidió en el 2004. Razón por la cual el pronunciamiento judicial goza de legalidad y debe ser acatado por las partes. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente porque no es mecanismo alternativo o supletorio de defensa Al no constituir la tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de

mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sala plena, proveído del 29 de junio del 2004, expediente: AC-10203, Actora: Ana Beatriz Moreno Morales, sentencia del 9 julio de 2004, expediente: 2004-00308, Actor: Inés Velásquez de Velásquez, Consejero ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y Sentencia del 9 de noviembre de 2004, expediente:

2004-00270-01 (IJ), Actor: Proniños Pobres.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre del año dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01185-01(AC)

Actor: JAIME CASTAÑO BENJUMEA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION PRIMERA Decide la Sala la impugnación interpuesta por JAIME CASTAÑO BENJUMEA en contra de la providencia de septiembre 6 de 2012, proferida por el Consejo de

Estado - Sección Primera. ANTECEDENTES JAIME CASTAÑO BENJUMEA por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales

fundamentales al debido proceso e igualdad por parte del Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Manizales y por el Tribunal Administrativo de Caldas.

PRETENSION La concreta así: Mi pretensión, sus señorías, es que a mi poderdante, se le tutelen los derechos Constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad de trato jurídico en aplicación del precedente tanto vertical como horizontal que el Tribunal Administrativo de Caldas, y el Honorable Consejo de estado han aplicado en procesos de la misma índole, y que en aplicación de la causal especifica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente, precedente que le hacía abrigar al actor la expectativa legitima de que al suyo se le diera el mismo trato jurídico en relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, principio según el cual “la aplicación del derecho, supone la obligación de imputar de manera homogénea a todos los sujetos que se encuentren en las circunstancias de hecho o de derecho que consagre una determinada norma, las consecuencias jurídicas que la misma dispone, sin que se reconozca al funcionario competente la facultad de establecer diferenciaciones que no hayan sido reconocidas por la disposición que se aplica, en este caso especifico los artículos 23.1.2; y 24.3 parágrafo 1 inciso 2° del Decreto 4433 de 2004 reglamentario de la Ley 923 del mismo año, se tutelen los derechos que se demandan. (sic) Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: A través de Oficio N° 11548 GAP-SDP del 14 de diciembre de 2007, la Caja de

Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro por concepto de la variación del porcentaje de la prima de actividad. Presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Manizales, el cual profirió sentencia el 30 de agosto de 2010 negando las pretensiones de la demanda. Recurrió la decisión anterior ante el Tribunal Administrativo de Caldas, quien la confirmó el 8 de marzo de 2012. Sostiene que tanto el Juzgado como el Tribunal desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y el principio de favorabilidad y por consiguiente omitieron dar aplicación retrospectiva a la ley. CONTESTACION A folios 284 y siguientes del expediente, obra contestación a la tutela de la referencia por parte de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, en los siguientes términos: El retiro y adquisición del status de pensionado del actor, es decir el momento a partir del cual se consolidó su situación, se dio con vigencia del Decreto 609 de 1977, razón por la cual no le asiste el derecho a reclamar el porcentaje de asignación de retiro conforme a los Decretos 2073 de 2003 y 4433 de 2004, pues son normas expedidas con posterioridad a su retiro y las cuales no fijaron efectos retroactivos. “La acción es improcedente pues pretende la revisión de un proceso legalmente concluido endilgando violación a derechos fundamentales, además hay que tener en cuenta que la tutela no es el mecanismo idóneo para el control de legalidad de

las providencias judiciales ya que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizando así el derecho de defensa y la doble instancia.” El JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO EN DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MANIZALES, luego de realizar un recuento de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencia, respecto al presente asunto señaló: “… estima éste accionado que la acción de tutela no resulta procedente, pues, tanto la sentencia de primera como de segunda instancia censuradas, se encuentran razonablemente sustentadas, y dentro de la órbita de la autonomía e independencia del juzgador, en la aplicación e interpretación de las normas que fueron sometidas a su consideración, ya que en su criterio la norma que resultaba aplicable al actor en materia de asignación de retiro, era la que se encontraba vigente para el momento del retiro, esto es el Decreto 609 de 1977, y no como lo pretendió el actor con normas posteriores a la consolidación del derecho (Decreto 2070 de 2003 y 4433 de 2004), pues dichas normas no resultan aplicables de manera retroactiva.” (sic) En relación con el informe de que trata el Decreto 2591 de 1991, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS manifestó: Con la decisión adoptada por el Tribunal no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales alegados por el actor, pues al contrario durante todo el trámite del proceso se le respetaron sus garantías constitucionales y legales. El fenómeno de aplicación retrospectiva de la norma, de acuerdo con la Corte

Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, comporta la posibilidad jurídica de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica, lo cual no ocurre en este asunto. La presente acción de tutela resulta ser improcedente, teniendo en cuenta que la providencia objeto de la misma fue proferida conforme a las normas que regulan el asunto y bajo el procedimiento establecido para ello, razón por la cual el Tribunal no incurrió en ninguna vía de hecho; además el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial - recurso extraordinario de revisión - del cual aún no ha hecho uso. SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado - Sección Primera, a través de sentencia de 6 de septiembre de 2012, denegó las pretensiones de la tutela por improcedente, al considerar que este mecanismo no es una tercera instancia a través del cual se pueda realizar un juicio de valor sobre el análisis fáctico, jurídico y probatorio que sirvió de fundamento al juez ordinario para tomar su decisión. RAZONES DE LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora la impugnó y para el efecto expuso que tanto la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como el Tribunal Administrativo de Caldas desconocieron el principio de oscilación para el incremento de las asignaciones mensuales de retiro de los miembros de la fuerza pública, contenido en la Ley 923 de 2004. A través de la presente acción de tutela solicita que se dé aplicación retrospectiva

de la norma con fundamento en el principio constitucional de favorabilidad, artículo 53 de la Constitución Nacional. CONSIDERACIONES JAIME CASTAÑO BENJUMEA, invoca la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales considera vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Manizales al dictar sentencia de 30 de agosto de 2010, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, y por el Tribunal Administrativo de Caldas al proferir fallo de marzo 8 de 2012, a través del cual confirmó la decisión de primera instancia, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derechos promovida por el actor en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El Consejo de Estado - Sección Primera, a través de providencia de septiembre 6 de 2012, resolvió negar las pretensiones de la acción de tutela por improcedente. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo de la Corporación venía afirmando su improcedencia fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, consideraba la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos eran compartidos por esta Subsección, no obstante se precisó que cuando con la providencia se hubiera vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia se declaraba procedente la acción y se tutelaban los derechos fundamentales vulnerados siempre que fuera clara su trasgresión. En atención a lo expuesto, los pilares que se pretendían defender, no se veían afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no era posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica entre otros. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la

violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas que resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la

Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia.”1 En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia de 8 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al revisar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 30 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Manizales, se observa que se hizo un estudio claro y preciso en relación con la inconformidad que aquí se expone, esto es, sobre el reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro con fundamento en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004. Textualmente se expuso:

De acuerdo a las normas citadas en precedencia la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares y posteriormente se incluyó como factor para la liquidación de la asignación de retiro conforme a los porcentajes allí previstos. De lo expuesto, debe entrarse a establecer el régimen aplicable a la fecha de retiro del agente JAIME CASTAÑO BENJUMEA. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen aplicable a los miembros de la Policía Nacional y Fuerzas Militares, con respecto a la prima de actividad, es el que se encontraba vigente a la fecha del retiro del servicio… (…) 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 19 de junio de 2012 Acción de Tutela. N° 2009-01328-01 M.P. Dra. María Elizabeth García González. Para el presente caso, y debido a que el actor adquirió su status de asignación de retiro a partir del 31 de enero de 1982, le es aplicable el decreto 609 de 1977, norma vigente a la fecha de adquisición de dicho estatus. Es importante precisar que el Decreto 2070 de 2.003, no le es aplicable, pues el mismo fue publicado el 28 de julio de 2.003, esto es después de obtener el estatus de asignación de retiro del actor, y en consecuencia mucho menos el decreto 4433 de 2004. (sic) Respecto a la situación particular del actor, señaló lo siguiente: Finalmente y del examinen probatorio efectuado, puede evidenciarse que el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional, por un término de 20 años, 7 meses y 20 días (Folio 8 C.1.), reconociéndosele la

correspondiente asignación de retiro a partir del 31 de enero de 1982. En conclusión, y conforme al análisis jurisprudencial y legal efectuado, al actor, le es aplicable el Decreto 609 de 1977, situación por la cual fue liquidada la prima de actividad por un 20 por ciento. En este orden de ideas, no es posible acceder a la pretensión de reajuste de la prima de actividad y la reliquidación pensional atendiendo a los parámetros contenidos en el Decreto 2070 de 2003 y 4433 de 2004 pues estas normas no son aplicables retroactivamente como se infiere en lo estipulado en dichos preceptos, aplicables a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, que a la fecha de entrada en vigencia el decreto sean retirados del servicio. El objeto de las mismas se contrae a modificar el régimen pensional o de asignación de retiro de los miembros de las fuerza (sic) militares y la Policía Nacional, pero aplicable a los agentes de la Policía Nacional que se retiran del servicio en vigencia de estas disposiciones. (sic) De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que lo pretendido a través de la presente acción de tutela ya fue objeto de decisión por el juez contencioso administrativo e hizo parte de una controversia jurídica relacionada con la aplicación de la normatividad correspondiente, es decir, el debate era estrictamente legal y en ese orden tenía que ser resuelto por el juez competente, quien determinó que el señor Jaime Castaño Benjumea no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad y con

fundamento en los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004. La anterior decisión hizo tránsito a cosa juzgada y se encuentra en firme. En consecuencia, no se evidencia vulneración de derechos fundamentales, pues la situación del actor se definió en el año 1982 y la norma que pretende le sea aplicada se expidió en el 2004. Razón por la cual el pronunciamiento judicial goza de legalidad y debe ser acatado por las partes. Finalmente se precisa en relación con el derecho a la igualdad que el artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, lo que indica que no hay lugar a establecer diferencias sobre supuestos iguales, ni excepciones o privilegios que en condiciones idénticas excluyan sólo a unos. Luego, tal violación ocurre únicamente cuando situaciones esencialmente iguales se resuelven de manera distinta. En el presente asunto no está demostrado que el actor haya sido víctima de discriminación, pues como ya se dijo el principio de igualdad ante la ley propende porque los individuos que se hayan en una misma situación reciban un trato igual, lo cual no se probó por parte del señor Castaño Benjumea. Al no constituir la tutela un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, no puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de recurso, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría su carácter de

mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Por las razones que anteceden se revocará la sentencia que denegó las pretensiones de la acción de tutela por improcedente y en su lugar se rechazará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia del 6 de septiembre de 2012, por medio de la cual el Consejo de Estado - Sección Primera, denegó las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el señor JAIME CASTAÑO BENJUMEA.

En su lugar se dispone:

RECHAZASE POR IMPROCEDENTE.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO