CE-11001-03-15-000-2012-01216-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez La Sala encuentra que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el demandante dejó trascurrir más de nueve meses desde que le fue notificada la providencia judicial del 21 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico... Aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable… En el sub examine, la Sala no encuentra una razón válida que justifique la tardanza del actor en solicitar la tutela de los derechos presuntamente vulnerados. Por el contrario, observa que la inactividad del demandante obedeció a su propia negligencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, expedientes T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01216-00(AC)

Actor: JOSE MARIA GARRIDO RIVERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO

La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado judicial, por el señor José María Garrido Rivera contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El demandante, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Se tutelen los derechos fundamentales de mi poderdante al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 2.- Se deje sin efecto la providencia del 21 de julio de 2011, proferida por el tribunal Administrativo del Atlántico que resolvió, en segunda instancia el proceso objeto de la presente solicitud de tutela. 3.- Se ordene al Tribunal Administrativo del Cundinamarca (sic) que provea una nueva sentencia en la que tenga en cuenta: A) Que el derecho a la reliquidación de una prestación periódica, como es la asignación de retiro, es imprescriptible.

B) Que la prestación única y exclusivamente opera con respecto a las mesadas o a sus diferencias (cuando se trata de la reliquidación de la prstación (sic)) que se dejaron de cobrar oportunamente. C) Que el principio de oscilación no fue derogado por la Ley 238 de 1995 al disponer que las pensiones de los regímenes exceptuados deberían actualizarse conforme el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. D) Que la Ley Marco 923 de 2004 lejos de eludir el derecho constitucional de mantener el poder adquisitivo de las pensiones,

lo reafirmó cuando en su artículo 2° en el que señala los objetivos y criterios al que debe someterse el Gobierno Nacional para reglamentar dicha Ley, dispuso: ARTÍCULO 2°. OBJETIVOS Y CRITERIOS. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. E) Que mediante Decreto 4433 de 2004 no se retomó el sistema de oscilación por cuanto éste jamás fue derogado. F) Que tampoco un Decreto, como lo es el anteriormente anotado, tiene la capacidad de derogar la Ley 238 de 1995 y disponer que la actualización de las asignaciones de retiro no tendrá en consideración la afectación del poder adquisitivo de tales prestaciones y, en consecuencia ‘se retornó al sistema de oscilación’.”

2. Hechos De los hechos narrados en la tutela, son relevantes los siguientes: Que el demandante promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del oficio OAJ No. 8929 del 25 de agosto de 2008 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor de los años 1997, 1999 y 2002.

Que el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 18 de noviembre de 2010, declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y que el actor apeló dicha decisión. Que el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 21 de julio de 2011, confirmó la providencia del Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla. Que el tribunal vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no tuvo en cuenta que el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro es imprescriptible, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Que la autoridad judicial demandada omitió en la providencia atacada que, en aplicación del principio de oscilación, las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública “son susceptibles de mejorar, en tanto mejoren las condiciones salariales y prestacionales de los miembros activos”.

3. Intervención de la autoridad judicial demandada Tribunal Administrativo del Atlántico El magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez se opuso a las pretensiones de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Que, con la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 del mismo año, la Ley 238 de 1995, que preveía la oscilación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, quedó derogada.

Que, con fundamento en la prescripción cuatrienal prevista en el artículo 133 del Decreto 1213 de 1990, las diferencias por reliquidación originadas en los años

1997, 1999 y 2002 estaban prescritas, pues la solicitud de reliquidación fue radicada por el demandante el 5 de agosto de 2008. Que la tesis sostenida por el tribunal estaba amparada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que señalaba que las diferencias por reliquidación de mesadas pensionales sí prescribían. Que si bien el Consejo de Estado modificó algunos aspectos de su posición frente a la prescripción de las diferencias por reliquidación de mesadas pensionales, lo cierto es que dicha decisión fue tomada en un procedimiento de tutela, el que, por definición, tiene efectos interpartes. Que, además, la aludida decisión de tutela fue posterior a la sentencia del 21 de julio de 2011 y que, por lo tanto, no había un precedente jurisprudencial contrario a la posición asumida por el tribunal. Que, por otra parte, la tutela no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que fue formulada más de ocho meses después de notificada la sentencia del 21 de julio de 2011. Que, en consecuencia, el tribunal demandado no incurrió en ninguna de las modalidades de vía de hecho establecidas por la Corte Constitucional.

4. Intervención de terceros con interés (demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional El subdirector de prestaciones sociales de la entidad solicitó que se negara la tutela, toda vez que la providencia atacada está ajustada a la normatividad que regula el régimen pensional aplicable al demandante.

Señaló que la prescripción de las mesadas pensionales y de las diferencias por

reliquidación opera frente a las no solicitadas dentro de los cuatro años anteriores al momento de presentación de la reclamación y que, por lo tanto, la decisión del tribunal está ajustada a derecho. Afirmó que el demandante desconoció el principio de cosa juzgada, dado que pretende la revisión de un proceso judicial debidamente concluido. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela es un mecanismo judicial, cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en los casos permitidos por la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la vulneración. En el caso concreto, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a su juicio, vulnerados por la sentencia del 21 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico. En dicha providencia, el tribunal demandado confirmó la sentencia del 18 de noviembre de 2010 del Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, denegó las pretensiones de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra el acto administrativo que negó la

reliquidación de la asignación de retiro. A juicio del actor, el tribunal no tuvo en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a la reliquidación de asignación de retiro es imprescriptible y que, por lo tanto, no era procedente declarar probada la excepción de prescripción. Asimismo, sostuvo que el tribunal demandado omitió que, conforme con el principio de oscilación, las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública “son susceptibles de mejorar, en tanto mejoren las condiciones salariales y prestacionales de los miembros activos”. Ahora bien, una vez revisado el expediente, la Sala encuentra que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que el demandante dejó trascurrir más de nueve meses desde que le fue notificada la providencia judicial del 21 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico. En efecto, la demanda de tutela fue radicada el 10 de julio de 2012, mientras que la sentencia del 21 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, según el folio 29 del cuaderno principal, fue notificada mediante edicto desfijado el 26 de septiembre de 2011. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la tutela1, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la

seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 2 En efecto, el interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela a partir de cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En el sub examine, la Sala no encuentra una razón válida que justifique la tardanza del actor en solicitar la tutela de los derechos presuntamente vulnerados. Por el contrario, observa que la inactividad del demandante obedeció a su propia negligencia. En consecuencia, la Sala denegará por improcedente la solicitud de tutela.

1 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 2 T-123 de 2007, ibídem. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA DENIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela. Si no se impugna, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ