CE-11001-03-15-000-2012-01257-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. A lo anterior se agrega que en el tema por el cual le fue impuesta la sanción penal al actor, la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en esa materia, a través de su jurisprudencia, ha señalado directrices claras, a las que el Fiscal en su condición, se ha debido someter, pues no se trataba de su independencia y autonomía para decidir un asunto, sino de la aplicación de la Ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., septiembre seis (6) de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-01257-00(AC) Actor: FABIO ALFONSO FONSECA SOTO Demandado: SALA DE CASACION PENAL Y CIVIL DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por FABIO ALFONSO FONSECA SOTO contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y las Salas de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, FABIO ALFONSO FONSECA SOTO, interpone acción de tutela con el fin de solicitar protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Pretende que se le amparen los derechos constitucionales fundamentales citados respecto de las decisiones de no darle trámite a la tutela interpuesta en esa Corporación y de las decisiones adoptadas en el proceso penal que se adelantó en su contra, en cuanto no se tuvo en cuenta el acervo probatorio presentado por la defensa, lo que considera, configura una vía de hecho. La anterior solicitud, la fundamenta en los siguientes hechos: Luego de hacer un recuento de los pronunciamientos en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, afirma que se le adelantó un proceso penal por el delito de prevaricato en tres episodios aparentemente ocurridos en desarrollo de su actividad como servidor público (Fiscal Seccional) en la Dirección Seccional de Fiscalías de Riohacha adscrito a la Unidad de Vida, en desarrollo de tres procesos en los cuales dictó resoluciones de preclusión de la investigación, bajo el argumento de que la acción penal no podía continuarse por encontrarse extinguida por prescripción, al haber transcurrido más de 5 años desde la fecha en que se realizaron los actos constitutivos de infracción

a la ley penal. La discrepancia en el cómputo de los términos se dio, por cuanto tanto la Fiscalía, como el Tribunal Superior y la Corte Suprema de Justicia, contabilizaron los términos a partir de la formulación de la denuncia mientras que el actor, al tomar la decisión de preclusión contabilizó los términos a partir de la ocurrencia de los hechos. Bajo el anterior entendido edificaron el juicio de responsabilidad del actor, lo cual constituye una flagrante vía de hecho, por haberse dado un falso juicio de existencia por suposición. La anterior, es una cuestión de relevancia constitucional, afirma el actor, pues se afectaron sus derechos fundamentales, se agotaron los mecanismos ordinarios y extraordinarios, existe inmediatez, las decisiones cuestionadas constituyen verdaderas vías de hecho, pues fueron edificadas sobre una base falsa o como mínimo errada. Informe del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha - Sala Penal A folio 45 obra la contestación del Tribunal demandado, en el que en síntesis solicita se declare improcedente la acción por cuanto fue interpuesta contra otra acción de tutela. Lo anterior, afirma, es desde todo punto de vista inaceptable, puesto que siempre se postergaría la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inerte la acción de tutela. De permitirse tal posibilidad, se entraría en un círculo vicioso que llevaría al traste el principio de seguridad jurídica, que está implícito en el principio de la cosa juzgada. En relación con los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, afirma que el actor sólo busca una tercera instancia que por razones de

competencia no tuvo dentro del proceso penal, por no ser procedente el mecanismo de casación en su caso particular. Informe de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Luego de solicitar a esta Corporación se declare incompetente para conocer y resolver la acción de tutela, de conformidad con lo señalado en el numeral segundo del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, por ser de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia, afirma que del estudio de los anexos presentados con la acción, se desprende que el actor no tiene razón en sus argumentos. Lo anterior por cuanto no había transcurrido el término exigido en la Ley para el decreto de la prescripción. Concluye expresando que el amparo pretendido en contra de la Sala de Casación Penal no puede prosperar, pues no ha afectado derecho alguno del actor, cuando, por el contrario, muchas de las conductas a él imputadas fueron cobijadas por la prescripción. Para resolver, se C O N S I D E R A Previo al estudio del fondo del asunto, considera indispensable la Sala hacer una precisión en relación con la competencia para el conocimiento del presente asunto. Lo anterior por cuanto si bien el Decreto … radica la competencia para el conocimiento de la presente acción de tutela, en la Corte Suprema de Justicia, quien profirió la sentencia, esta Corporación la asume, en consideración a lo siguiente: El actor, FABIO ALFONSO FONSECA SOTO, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y la Corte Suprema de JusticiaSala Penal, ante el Consejo Superior de la Judicatura, corporación que según afirma el actor en el escrito de tutela, en auto del 25 de mayo de 2012 no le dio

trámite, en aplicación del inciso segundo, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, que dispone que la competente para el conocimiento de la acción es la Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior se dirigió ante la Corte Suprema de Justicia, que en auto de 6 de junio de 2012 concluyó que no daría trámite a la demanda y ordenó la devolución de los anexos. Es decir que la acción de tutela ha pasado por dos Corporaciones Judiciales sin trámite alguno, a pesar de la exigencia de la perentoriedad en su conocimiento. En consecuencia, el actor se dirigió ante esta Corporación, única a la que le faltaba acudir, razón por la cual considera la Sala, no puede sustraerse del conocimiento de la presente acción, máxime si se tiene en cuenta que en casos como el presente en que no se admite el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha remitido a los ciudadanos a interponer la acción de tutela ante cualquier juez, incluyendo una Corporación de igual jerarquía. En las anteriores condiciones, los ciudadanos acuden autorizados y habilitados por la Corte Constitucional, evento en el cual la competencia se radica en el funcionario al que el ciudadano acude,sólo en los casos en que la acción sea rechazada o inadmitida en su trámite. Hechas las anteriores precisiones, examinado el escrito de tutela, son tres las circunstancias que llevan a FABIO ALFONSO FONSECA SOTO a interponerla. Por ende, se procederá a su examen por separado. La primera, la tutela al derecho fundamental de acceso a la administración de

justicia, el cual considera vulnerado por no dar trámite a la acción de tutela, ni remitirla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La segunda, el amparo del derecho fundamental al debido proceso, respecto de las decisiones adoptadas tanto en primera como en segunda instancia por el Tribunal Superior de la Guajira y la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, respectivamente. La tercera, la adoptada en relación con el recurso extraordinario de casación, propuesto ante la Corte Suprema de Justicia, en el cual afirma, no se tuvo en cuenta el acervo probatorio presentado por la defensa, lo cual considera, configura una vía de hecho. En cuanto a la primera inconformidad, la Corte Constitucional ha previsto el camino a seguir en el evento presentado, y esta Corporación en cumplimiento de ello ha asumido su conocimiento, por ello no es necesario adentrarse en un estudio sobre si la Corte Suprema de Justicia vulneró o no el derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto es un tema extensamente debatido y como antes se dijo, los interesados, presentada esta situación, pueden acudir ante cualquier juez, Corporación Judicial e incluso directamente a la Corte Constitucional, como en efecto procedió el actor. En cuanto a la segunda inconformidad, observa la Sala que se trata de una acción de tutela contra providenciasjudiciales, caso en el cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado venía afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la

existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, unreexamen del asunto llevó a un nuevo planteamientode la jurisprudencia citada y así, en sentencia de 31 de julio de 20122 se llegó a la siguiente conclusión: … De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. … Lo anterior quiere decir, que tratándose de acción de tutela contra providencias

judiciales, se reafirma la tesis expuesta por esta Sección de tiempo atrás, según la cual,dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicialesta se hace procedente, si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues ante la afectación de derechos fundamentales, no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. 2Expediente No. 2009-01328-01, llevado a Sala por importancia jurídica. Magistrada Ponente: Dra. Elizabeth García. El asunto en examen no se encuentra dentro de los presupuestos señalados pues lo pretendido por el actor es un nuevo examen y valoración probatoria que no es posible hacer a través de este mecanismo excepcional por cuanto no se trata de una tercera instancia a la que se pueda acudir frente a la inconformidad con la decisión proferida por el juez natural. Es necesario que medie una vía de hecho y una vulneración de tal magnitud de los derechos fundamentales, que la tutela se convierta en la única vía capaz de remediar esa afectación. Como quedó claro en los antecedentes de la presente providencia, al actor se le inició un proceso penal por el delito de prevaricato por omisión, del cual fue

absuelto y de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, respecto del cual fue declarado responsable y en consecuencia condenado a 54 meses de prisión, multa de 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión. Concretamente se le adelantó el proceso por haber decretado la preclusión en tres procesos penales por considerar que en ellos había ocurrido la prescripción de la acción, sin tener en cuenta que por tratarse de servidores públicos, al tenor del inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, dicho término debía ser aumentado en una tercera parte, disposición que no fue tenida en cuenta por el actor para la toma de tal medida. El cómputo de la tercera parte del máximo de la pena para efectos de establecer la prescripción,encontró probado tanto el Tribunal como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, fue omitida por el actor en forma conciente. Ahora bien, observa la Sala que a folio 44 de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Superior - Sala Penal, expuso que uno de los procesados no había actuado en ejercicio de sus funciones militares, lo cual fue desvirtuado e igualmente alegó error de tipo, argumento que tampoco fue probado por el actor. En el recurso de apelación que interpuso ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, fundamentó su inconformidad no en el momento desde el cual debía empezar a correr el término prescriptivo, sino en que la norma que lo consagra no señala que el aumento de la tercera parte para los aforados deba hacerse sobre el

mínimo del término de la pena. Como se puede observar, las alegaciones del actor en las instancias del proceso ordinario, no tienen nada que ver con los expuestos en la presente acción. La Corte Suprema de Justicia, por su parte, al confirmar la sentencia de primera instancia, resaltó cómo en la motivación de las providencias en que se decretó la prescripción por parte del actor, ni siquiera hizo alusión al aumento de la tercera parte que por disposición legal ha debido hacer a dicho término, por el contrario, afirmó la Corte, omitió transcribir la norma completa,excluyendo el inciso que imponía el aumento referido. En las decisiones reseñadas, no observa la Sala, en manera alguna, que el Tribunal y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, hayan incurrido en vía de hecho de alguna naturaleza y por el contrario, lo que sí es evidente es que el actor pretende traer argumentos nuevos a la acción que no fueron expuestos ni en la primera ni en la segunda instancia del proceso ordinario, pretendiendo convertir esta acción en una tercera instancia en la cual se reabra el debate probatorio y se examinen circunstancias que no fueron expuestas en sede del juez natural. A lo anterior se agrega que en el tema por el cual le fue impuesta la sanción penal al actor, la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, máximo órgano de la jurisdicción ordinaria en esa materia, a través de su jurisprudencia, ha señalado directrices claras, a las que el Fiscal en su condición, se ha debido someter, pues no se trataba de su independencia y autonomía para decidir un asunto, sino de la aplicación de la Ley.

La tutela así interpuesta, se convierte en improcedente, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de la sentencia, pues el alegato no se centra, como tuvo la oportunidad de fijarlo la Sala Plena de esta Corporación, en la violación de los derechos al debido proceso nidel derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), así el actor lo pretenda hacer ver de esa manera. Por último, alega el actor su inconformidad en relación con el hecho de que en la sentencia de segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia, afirmó que no procedía recurso alguno, lo cual se fundamentó en que el recurso extraordinario de casación no procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por esaCorporación, decisión con la que da cumplimiento a las previsiones legales (art. 366 C.P.C.), no siendo posible acudir a este mecanismo para lograr su desconocimiento. La Ley así lo establece y en consecuencia no se configura la alegada vulneración de derechos fundamentales. Tampoco prospera la acción por este aspecto. En consecuencia, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIEGASE la tutela de los derechos fundamentales alegados por FABIO ALFONSO FONSECA SOTO por no existir vulneración de los mismos por parte del Tribunal Superior del DistritoJudicial de Riohacha y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.REMITASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO