CE-11001-03-15-000-2012-01276-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción. Reiteración jurisprudencial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, Exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(AC)IJ, y Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01276-00(AC)

Actor: GUSTAVO HERNANDEZ SIERRA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO Y OTROS ANTECEDENTES El Señor Gustavo Hernández Sierra, en nombre propio, interpone acción de tutela con el propósito de lograr la protección de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por el Tribunal Superior de Ibagué, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Narra que se desempeñó durante 23 años en el cargo de juez, profesor universitario y escritor de dos libros de derecho, caracterizándose por la probidad

en la administración de justicia. En su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Ibagué profirió sentencias del 29 de septiembre y 17 de octubre de 2003, reconociendo el derecho a la pensión gracia de varios docentes de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 33 de 1933 y en la Jurisprudencia del Consejo de Estado del 29 de febrero de 2000, con ponencia del magistrado Carlos Orjuela Góngora, mediante la cual se indicó que la Ley 114 de 1913 no exige que los servicios docentes que dan lugar al reconocimiento de la pensión gracia hayan sido prestados en instituciones territoriales, pues el texto legal no hace distinción y, en consecuencia, no es viable por vía de interpretación establecer una limitación adicional. Manifiesta que por las decisiones antedichas fue condenado por el delito prevaricato por acción, pese a que un promedio de 200 jueces actuaron en igual forma. Arguye que si en su providencia se apoyó en la mencionada decisión del Consejo de Estado, habiendo sido condenado por el delito de prevaricato por acción, de igual manera debió proveerse contra los magistrados de esa Corporación. Arguye que admitió las demandas teniendo en cuenta el artículo 2º, numeral 4 del C.P.L., dado que esta norma no hizo distinción expresa sobre que fueran competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no obstante, se creó la colisión de competencia y el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima la otorgó a la Justicia Ordinaria.

Agrega que cuando la Corte Constitucional determinó la exequibilidad del artículo 2º, numeral 4º de la Ley 712 de 2001 no la condicionó respecto del contenido del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que señalaba que de acuerdo al régimen de los docentes públicos, la competencia correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por ende, como ya estaba asignada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, continuó con el trámite del proceso. Pide que no se dé aplicación al principio de inmediatez toda vez que este no está consagrado en la ley, por el contrario, la acción de tutela puede interponerse en todo momento. Pretende la suspensión de los efectos de la sentencia penal y que se le permita, conforme al artículo 29 de la Constitución Política tener el derecho a entablar el recurso extraordinario de casación, o en su defecto, se revoquen las providencias de carácter penal que lo condenan arbitrariamente. ACTUACION PROCESAL La acción de tutela fue radicada, en un primer momento, ante la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, sin embargo, esta resolvió a través de proveído del 6 de julio de 2012, no dar trámite a la demanda y remitir copia al Consejo de Estado, dado que el amparo también se dirigió en contra de esta Corporación. Llegada a esta Corporación Judicial, el ponente requirió al actor para que informara de manera detallada los radicados y fechas de las sentencias cuya infirmación pretendía. Atendido el requerimiento, mediante auto del 23 de julio de 2012 se dispuso la admisión de la acción, se denegó la medida precautiva

solicitada por el actor en el escrito y, además, se ordenó notificar a los Magistrados integrantes de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, demandados. Informe de la Corte Suprema de Justicia La Magistrada Ponente de la decisión de segunda instancia censurada, doctora María del Rosario González Muñoz, manifiesta que la solicitud de tutela se orienta a trastocar la firmeza del fallo condenatorio, de manera que conforme a la sentencia C-534 del 1º de octubre de 1992 la Corte Constitucional, la acción es improcedente contra sentencias ejecutoriadas, ello por cuanto las características de subsidiaridad y residualidad propias del amparo constitucional impiden su ejercicio como mecanismo para obtener del juez constitucional la destrucción de la res iudicata que ampara a las sentencias ejecutoriadas, pues tal pretensión desnaturaliza su esencia y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales rectores de la actividad judicial, según enseña la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política. Argumenta que tal postulado general no es absoluto, puede ser exceptuado cuando se trate de determinaciones que, por comportar una manifiesta y obstensible contradicción con la Constitución Política o la Ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a los cuales carezca de otro medio judicial de protección idóneo y eficaz. Atendiendo ese marco conceptual, anota que no incurrió en vía de hecho alguna,

por cuanto en el fallo de segunda instancia se plantearon a su espacio los motivos por los cuales se consideró procedente confirmar la decisión de condena del Tribunal Superior Ibagué. Finalmente, extrae que el actor a través de este medio pretende oponerse a las determinaciones contra las cuales la dirige, por no encontrarse de acuerdo con los planteamientos que la sustentan, circunstancia que permite admitir que la acción no esta llamada a prosperar, pues este mecanismo de protección constitucional, subsidiario y residual, no está instituido para volver a debatir aspectos ya definidos por la administración de justicia, como si se tratase de una instancia adicional a los procedimientos ordinarios. Informe del Tribunal Superior de Ibagué Indicó que la Corporación condenó en primera instancia al ex Juez Laboral del Circuito Gustavo Hernández Sierra, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción, al establecer que había reconocido de manera ilegal la denominada pensión gracia a favor de docentes que no tenían derecho a la misma, arrogándose igualmente, la competencia para fallar tales acciones radicaba en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Arguye que contra la sentencia de condena, el actor interpuso recurso ordinario de apelación y la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal confirmó integralmente la decisión impugnada. Por lo anotado, considera que no se vulneró derecho fundamental alguno al actor, por lo que la solicitud de amparo ha de negarse. Para resolver, se CONSIDERA Problema jurídico Se trata de determinar la procedencia de la acción de tutela sub lite para dejar sin efectos la sentencia del 4 de junio de 2009, proferida por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Ibagué, y aquella que la confirmó, del 3 de marzo de 2010, emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que encontraron penalmente responsable al actor por el delito de prevaricato por acción. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia

de la Doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis, que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)” En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho

de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Asimismo, es preciso que la acción sea interpuesta en un término prudencial, observando el principio de la inmediatez, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional1 que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como medio expedito y excepcional. Caso concreto Según se indicó, el accionante pretende a través de este medio constitucional, que se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Ibagué y la Corte Suprema de Justicia, mediante las cuales fue condenado como autor responsable del delito de prevaricato, a la pena de 48 meses de prisión, multa de 85 SMMLV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses, asimismo al pago de los perjuicios materiales a favor de CAJANAL en cuantía de $ 1.590.437.551.

Las sentencias fueron proferidas, en primera instancia, el 4 de junio de 2009, y en segunda instancia, el 3 de marzo de 2010. La providencia de alzada dejó claramente sentado que contra la misma no procedía recurso alguno. 1 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. A partir de las anteriores circunstancias, la Sala aclara, como se dijo en el auto admisorio de la demanda, que la avocación del asunto sub examine obedece a las directrices impartidas por la Corte Constitucional en distintos proveídos, a partir de los cuales, cuando una acción de tutela no se admita en alguna corporación o despacho judicial, el actor puede optar por solicitar la revisión directa a la Corte o interponerla ante cualquier juez unipersonal o colegiado. En ese sentido, como la Corte Suprema de Justicia determinó no dar trámite a la acción de tutela, y en vista de que consideró que se estaban censurando providencias de esta Corporación Judicial, remitió las diligencias para que se les diera el trámite que hoy se desata. No obstante, la Sala difiere de la Corte Suprema al manifestar que se censuran sentencias del Consejo de Estado. En efecto, el contenido de la demanda es un tanto confuso, de manera que, prima facie, puede llegarse a tal conclusión, sin embargo, visto el contenido de las pretensiones y de las alegaciones que en últimas presenta el actor, se evidencia que su intención no es otra que lograr que la condena penal de que es sujeto, sea revocada, o en su defecto, que se le

permita la presentación del recurso extraordinario de casación en su contra. El tutelante, a sabiendas de que las sentencias de la Justicia Penal datan de hace más de dos años, peticiona que se dé el trámite adecuado y de fondo a esta solicitud de tutela, porque el requisito de la inmediatez no es legal sino jurisprudencial. La Sala es consiente de tal afirmación, sin embargo, el mentado requisito fue concebido jurisprudencialmente como una herramienta valiosa y actual que permite que el mecanismo de la acción de tutela no constituya un instrumento de protección perpetua, a través de la cual se pueda siempre, aún ante el amplio paso del tiempo, revivir términos, recursos y discusiones jurídicas ya finiquitadas, frente a las cuales ha operado de manera connatural el principio constitucional de la cosa juzgada. Es así como el principio de la inmediatez, pensado para que la protección constitucional sea actual y oportuna, puede ceder si el petente por alguna razón válida, ha estado imposibilitado para acudir al mecanismo constitucional de tutela, de forma que puede iniciar la acción y, de ser procedente, obtener la protección de sus derechos. Empero, esta razón debe estar plenamente sustentada y probada por el tutelante. En lo que atañe al caso del actor, es evidente que la interposición de la acción de tutela (20 de junio 2012 Fl. 9 Vto.) ocurrió más de tres años después de emitidas las sentencias condenatorias censuradas (4 de junio de 2009 y 3 de marzo de 2010), sin que en la demanda de tutela manifieste alguna razón constitutiva de

fuerza mayor que lo hubiere imposibilitado para acudir al mecanismo de tutela. Es preciso indicar que el hecho de haber estado privado de la libertad, no es una razón lícita por la cual no hubiere acudido a la acción sub lite, toda vez que es dable para los reos hacer uso del recurso de amparo en cualquier momento, y de ello tiene conocimiento de causa la Sala, toda vez que ha tramitado un sin número de solicitudes de tutela de personas privadas de su libertad. Concluye de lo anterior la Sala, que no se presenta el requisito de la inmediatez en la interposición de la acción de tutela sub examine, razón suficiente para disponer el rechazo de la misma. Finalmente, la Sala no quiere pasar por alto la solicitud del actor de que se le permita interponer el recurso extraordinario de casación. Al respecto, más allá de la discusión jurídica que ello encierra, por cuanto la Corporación Judicial que emitió la sentencia de segunda instancia que se censura fue la propia Corte Suprema de Justicia, y según es conocido, no es pacífico el criterio de su procedencia en tal evento, se evidencia de las pruebas obrantes en el proceso, que el actor no intentó siquiera su interposición, de manera que no es la acción de tutela el medio habilitante para tal actuación, pues la protección constitucional opera ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, según el texto constitucional. En el caso del señor Hernández Sierra no existe una actuación que demuestre el impedimento del actor para haber acudido al recurso que echa de menos, de manera que no se patentiza la vulneración o amenaza de que habla la norma, y en tal sentido, no puede la Sala, vía protección constitucional, ordenar a otra

Corporación Judicial efectuar el trámite de un recurso extraordinario de las proporciones del de casación, cuando este no se ha intentado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHAZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Gustavo Hernández Sierra, conforme a la parte considerativa que antecede. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO