CE-11001-03-15-000-2012-01282-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALPresupuestos / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALProcede excepcionalmente / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Es improcedente para controvertir las inconformidades que el actor tenga con lo decidido en la providencia atacada / ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Una abierta disconformidad con el criterio del fallador al valorar las pruebas existentes, no implica necesariamente la existencia de una vía de hecho El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni

constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes…En atención a lo expuesto estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa…o con el acceso a la administración de justicia… por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Asimismo, es preciso que la acción sea interpuesta en un término prudencial, observando el principio de la inmediatez, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como medio expedito y excepcional…Se trata entonces de establecer, si el tribunal referido realizó una indebida valoración del acervo probatorio allegado al proceso y además incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial para el caso concreto…

Analizado el escrito contentivo de la acción de tutela y las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, la Sala evidencia una abierta disconformidad frente al análisis desarrollado tanto por el a quo, como por el a quem, situación que, de suyo, no videncia la existencia de una vía de hecho frente a la cual proceda la acción de tutela, pues el proceso se desató con inclusión de todas las herramientas procesales para exponer al juez -en el marco de los términos y procedimientos judicialeslas argumentaciones necesarias como instrumentos para fallar, razón por la que no se encuentra vulnerado el derecho fundamental de la actora al debido proceso, pilar sobre el cual esta Sala de Decisión ha edificado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Es preciso advertir que el análisis que se debe realizar en sede de tutela, no se compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión y menos impartir una decisión propia de un proceso ordinario ante lo contencioso administrativo…Por consiguiente, no encuentra la Sala que el ad quem en su decisión se hubiese apartado del precedente jurisprudencial de esa misma Corporación ni del Consejo de Estado

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de

2005. Respecto de la sentencia de la Sala Plena de esta corporación que aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar EXP:

11001-03-15-000-2009-01328-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01282-01(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCION TERCERASUBSECCION B Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012), proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que denegó el amparo constitucional solicitado.

ANTECEDENTES La señora Cira Avendaño de Navarro y otros, instauraron acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en la cual solicitaron que la demandada fuera declarada administrativa y extracontractualmente responsable por la muerte del soldado profesional Jhon Jairo Rodríguez Avendaño ocurrida el 16 de julio de 2003, con el correspondiente reconocimiento de perjuicios tanto materiales como morales. El Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá mediante sentencia de 7 de enero de 2011 negó las pretensiones de la demanda, al

considerar que no obra en el expediente prueba “que dé cuenta de una actuación irregular, negligente u omisiva imputable a la demandada, ni de que los militares hubieran sido expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional a la de sus habituales funciones; tampoco se demostró la existencia de una falla del servicio imputable a la institución castrense.” (fol. 25). A su turno, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección TerceraSubsección “B”, mediante sentencia de 25 de enero de 2012 revocó la decisión del a quo, y en consecuencia declaró administrativamente responsable a la demandada y la condenó al pago de un total de 175 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de los demandantes. El ad quem fundó su decisión en que de acuerdo a lo probado en el proceso, encontró que el daño era imputable tanto a la víctima como a la entidad demandada, porque la muerte del soldado “obedeció, por una parte, a que no acató las órdenes de permanecer en un determinado lugar, y por el otro, que el soldado que le ocasionó la muerte se apresuró a dispararle sin detenerse a realizar otras acciones diferentes a la de evitar un sacrificio de vidas humanas”. (fol. 31 reverso). Expuso el tribunal accionado que en las sentencias penales allegadas al proceso, “se observa que los militares no estaban siendo atacados, que no hubo ninguna voz de alto para determinar si el fallecido era subversivo y permitir su rendición y,

que la orden era la de tener registro y control militar del municipio de Útica”. (fol. 34 reverso). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderado especial, interpuso la presente acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, en el proceso de reparación directa indicado. En su sentir, el aludido tribunal por medio de la sentencia de 25 de enero de 2012 desconoció los derechos antes referidos, porque incurrió en un defecto fáctico al valorar indebidamente las probanzas arrimadas al proceso y por otro lado se apartó del precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, referente al tema de la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad. OBJETO DE TUTELA Con la presente tutela, la parte actora pretende le sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia solicitó declarar sin efectos la sentencia de 25 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” y en su lugar dejar en firme la decisión adoptada por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá, mediante providencia de 7 de enero de 2011, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada en su contra.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Por medio de sentencia de 4 de octubre de 2012, el Consejo de Estado – Sección Primera, al decidir la tutela negó las pretensiones de la accionante, en consideración a que la Sala no encontró que en la sentencia de segunda instancia el fallador haya obrado sin un criterio objetivo y racional, por el cual se permita creer que valoró las pruebas de manera arbitraria y caprichosa. Por el contrario, se observó que sus conclusiones están en armonía con las probanzas del expediente y con el principio de la sana crítica. En lo concerniente al desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora, adujo que no se probó en el proceso que el ad quem se haya apartado de precedente fijado por esa misma Corporación o por el Consejo de Estado para casos análogos. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión de instancia mediante memorial del 1 de noviembre de 2012 (fol. 92-95), sin presentar argumentos adicionales a los esbozados en el libelo demandatorio.

SE CONSIDERA

1. Problema jurídico planteado Corresponde a la Sala determinar si en el caso sub examine se incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas y además se desconoció el precedente jurisprudencial, y por consiguiente se vulneraron los derechos fundamentales de la actora al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, a partir de la decisión del 25 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, que concedió las súplicas de la demanda de reparación directa presentada

con motivo de la muerte del soldado profesional Jhon Jairo Rodríguez Avendaño.

2. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la Doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis, que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, de la procedencia excepcional de la acción

de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)”. En atención a lo expuesto estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza.

Asimismo, es preciso que la acción sea interpuesta en un término prudencial, observando el principio de la inmediatez, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional1 que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como medio expedito y excepcional.

3. Caso concreto Según se indicó, se rebate a través de este medio constitucional la sentencia de 25 de enero de 2012 dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, que declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y por consiguiente la condenó al pago de una indemnización por concepto de perjuicios morales por un valor total de 175 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La parte actora alegó que el ad quem incurrió en un defecto fáctico por la inadecuada valoración probatoria que éste hizo y además desconoció el precedente judicial que sobre la materia ha emitido el Consejo de Estado. 1 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

4. Análisis de la Sala Se trata entonces de establecer, si el tribunal referido realizó una indebida valoración del acervo probatorio allegado al proceso y además incurrió en el desconocimiento del precedente jurisprudencial para el caso concreto, de modo que es imperioso precisar lo siguiente: Encuentra la Sala que en las consideraciones de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, se tuvieron como probados los siguientes hechos y documentos, según consta a folio 30 del cuaderno de tutela: “1. El día 16 de julio de 2003 y mientras se adelantaba una orden de operaciones fragmentaria, el soldado Jhon Jairo Rodríguez Avendaño falleció luego de recibir un impacto por arma de fuego accionada por el soldado Fredy Hernández Osma, tal y como se evidencia, entre otros documentos, con el registro de defunción del soldado Rodríguez Avendaño

(f.3, c. 2), el auto que resolvió la situación jurídica del soldado Fredy Hernández Osma (f. 58-65, c. 1) y el informe administrativo por muerte (f. 138, c. 1).

2. Como consecuencia del deceso del soldado Rodríguez Avendaño, la justicia penal miliar inició investigación penal en contra del SLP. Hernández Osma Fredy Geovanny, que culminó con providencia mediante la cual se cesó el procedimiento a su favor por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, al considerarse que la actuación del soldado Hernández se enmarcó dentro de una defensa putativa y que fue la

actuación imprudente del soldado Rodríguez Avendaño la que conllevó a su muerte, toda vez que incumplió la orden de permanecer en un sitio determinado lo que le permitió que fuera confundido como el enemigo. Lo anterior se encuentra demostrado con el auto que resolvió la situación jurídica del soldado Fredy Hernández Osma (f. 58-65 y 87-94 c. 1), la resolución de cesación de procedimiento del 6 de marzo de 2005 (f. 66-71 y 95-100, c. 1) y la providencia del 1 de agosto de 2006 mediante la cual la Fiscalía Quinta ante el Tribunal Superior Militar, confirmó la resolución de cesación de procedimiento (f. 72-79 y 101-109, c. 1).

3. A raíz del fallecimiento del soldado Jhon Jairo Rodríguez Avendaño, el EjércitoNacional mediante acto administrativo No. 30515 del 8 de octubre de 2003 (f. 81-82, c. 1), reconoció el pago de $883.120 por concepto de cesantías definitivas, a favor de la señora Cira Avendaño de Navarro, progenitora del occiso, tal como se encuentra evidenciado en el oficio No. 0407926 JEDEH-DIPSO-PET.-FALL177 del 20 de febrero de 2007 (f. 80, c. 1).” Teniendo en cuenta los hechos antes referidos con sus respectivos soportes, el juez colegiado de conocimiento, luego de un pormenorizado análisis de los mismos concluyó que el daño era imputable tanto a la víctima como a la entidad

demandada, debido a que la muerte del soldado “obedeció, por una parte, a que no acató las órdenes de permanecer en un determinado lugar, y por el otro, que el soldado que le ocasionó la muerte se apresuró a dispararle sin detenerse a realizar otras acciones diferentes a la de evitar un sacrificio de vidas humanas”. (fol. 31 reverso). En lo concerniente al defecto fáctico alegado por la accionante, se estima que no se fundamenta en la no valoración o apreciación de alguna de las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa, sino en la interpretación hecha por el tribunal tutelado frente a las mismas y que no comparte, según su teoría del caso. Analizado el escrito contentivo de la acción de tutela y las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, la Sala evidencia una abierta disconformidad frente al análisis desarrollado tanto por el a quo, como por el a quem, situación que, de suyo, no videncia la existencia de una vía de hecho frente a la cual proceda la acción de tutela, pues el proceso se desató con inclusión de todas las herramientas procesales para exponer al juez -en el marco de los términos y procedimientos judicialeslas argumentaciones necesarias como instrumentos para fallar, razón por la que no se encuentra vulnerado el derecho fundamental de la actora al debido proceso, pilar sobre el cual esta Sala de Decisión ha edificado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Es preciso advertir que el análisis que se debe realizar en sede de tutela, no se

compara con los alcances de las potestades de los jueces para la práctica y valoración de los medios de prueba dentro de un proceso en especial, ni para concluir sobre la conducencia de los mismos para la demostración de los hechos en discusión y menos impartir una decisión propia de un proceso ordinario ante lo contencioso administrativo. El juez de tutela cumple con la función de verificar si en la decisión pertinente se evidencia una irregularidad protuberante que vulnere el derecho al acceso a la administración de justicia, el derecho de defensa y el debido proceso; de advertirla, emite las órdenes con los parámetros constitucionales que sean necesarios para que el juez natural enmiende el error en que se incurrió con violación del ordenamiento superior. La Corte Constitucional en sentencia T-039 de 2005 estableció: «(…) sólo es factible fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisoría de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia” [2]». Así entonces, la valoración hecha por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, en el presente caso, es el resultado del ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto de los

cuales le está vedado al juez constitucional cualquier juicio, máxime si se tiene en cuenta que no extrema los límites de razonabilidad ni representa una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración de los derechos que la parte actora solicita le sean tutelados. En lo concerniente al desconocimiento del precedente jurisprudencial que alegó la accionante, aserto que apoyó en dos providencias del Consejo de Estado en las que se estableció que la culpa exclusiva de la víctima es causal de exoneración de responsabilidad de la Administración (fol. 7), es preciso advertir lo siguiente: 2 Sentencia T-442 de 1994. MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell. La Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia del 3 de febrero de 2010 dictada dentro del proceso de reparación directa No. 05001-23-31-000-199106078-01(17834) con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero De Escobar, dijo: “El material probatorio valorado muestra que las lesiones que sufrió Luis Marino Muñoz Betancur obedecieron a su propia culpa, pues se encuentra acreditado que la víctima agredió al agente estatal con un machete, y que éste no tuvo alternativa distinta que hacer uso de su arma de dotación para defenderse del ataque y para proteger la vida de las personas que se encontraban en el lugar, pero previamente a ello, el agente estatal reconvino al agresor con el propósito de que se despojara del arma, e incluso hizo un disparo al aire; sin embargo, tales medidas, lejos de disuadir

a Luis Marino, lo tornaron más agresivo, a tal punto que le lanzó varios peinillazas al agente Naranjo Negrete, viéndose éste obligado a defenderse con su arma de dotación, ya que éste era el único recurso del cual disponía. No existe razón alguna para pensar que la defensa que realizó el agente Naranjo Negrete fue desproporcionada; por el contrario, todo apunta a que la misma estuvo acorde con las circunstancias especiales del caso, si se tiene en cuenta que la vida del agente y de las personas que allí se encontraban estaba en riesgo, por el comportamiento agresivo y desafiante de Luis Marino. Las versiones de quienes declararon en el proceso, que la víctima atacó con una peinilla varias veces al agente Naranjo Negrete, y que éste se defendió legítimamente de la agresión, resultan creíbles por su espontaneidad, coherencia y claridad acerca de la forma cómo ocurrieron los hechos, y porque además se encuentran reforzadas con la versión del propio afectado en cuando aseguró que sacó la peinilla y comenzó “a voliarla (sic) para no dejar arrimar a nadie”. (…) El acervo probatorio da cuenta de que en los hechos aquí analizados se configuró una causal de exoneración de la Administración, como lo es la culpa exclusiva de la víctima, entendida ésta como la conducta imprudente y negligente que, por si sola, resulta suficiente para causar o producir el hecho dañoso; es decir, la causa exclusiva del daño fue la conducta de la víctima y no otra, circunstancia que permite liberar de responsabilidad a la

entidad demandada por los hechos que se le imputan”. Por otro lado, el segundo fallo citado (fol. 7), con ponencia igualmente de la Dra. Guerrero, radicado No. 05001-23-31-000-1993-00588-01(17805) precisó: “(…) Conforme a lo dicho, y a las pruebas relacionadas, en el presente caso se configuró la legítima defensa en el actuar del agente de la policía Rodrigo Gallego Bedoya, quien se defendió de una agresión actual e injusta de Dionicio Carvajal Zapata. (…) En efecto, en el sub lite, se encuentra acreditado que el agente no contó con la ayuda de nadie para repeler la agresión del señor Dionicio Carvajal y que inicialmente trató de disuadirlo, con el desfavorable resultado de ser despojado de su bastón de mando y atacado con una varilla, encontrándose su vida e integridad personal en peligro, pues se trataba de un objeto contundente que tiene la capacidad de causar daño a éstas y al estar sometido al violento ataque y en una situación de indefensión, al agente, no le quedaba otra opción que la de usar su arma de dotación para repeler la agresión, pues era el único medio de defensa que tenía a su alcance. Adicionalmente, de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, no es posible advertir que el uniformado pudiera recurrir a los medios a los cuales se refiere el apoderado de la actora, lo que conduce a concluir, que en la situación concreta que se presentó, la defensa fue proporcional a la agresión. (…) Así las cosas, los elementos que configuran la legítima defensa se

encuentran debidamente acreditados en el proceso, pues es evidente que el arma de fuego utilizada por el agente de la Policía Nacional, Rodrigo Gallego Bedoya, era el único medio posible con el que contaba para repeler la agresión de Dionicio Alberto Carvajal, quien se encontraba en estado de embriaguez, y en una actitud desafiante y agresiva en compañía de otros tres sujetos que esgrimían una varilla de hierro en contra del uniformado y de algunas de las personas que se encontraban en el lugar de los hechos. Así las cosas, es evidente que no existía otro medio o procedimiento viable para hacer frente a la agresión”. Confrontado el contenido de los fallos citados por la tutelante, se observa que no corresponden a las mismas circunstancias fácticas y probatorias del caso que nos ocupa, por tanto no se encuentra probado que el tribunal accionado se haya apartado del precedente judicial fijado en casos análogos. El accionado determinó que en la producción del daño concurrieron dos causas, que son: 1) que el extinto soldado desobedeció una orden y 2) que el soldado que le disparó lo hizo de forma apresurada, sin una justificación legítima de su defensa, por cuanto como quedó establecido en el expediente de la acción de reparación directa, los militares no estaban siendo atacados, y que no hubo ninguna voz de alto para determinar si el fallecido era un subversivo y permitir su rendición; por consiguiente estableció que el daño era imputable tanto a la víctima como a la entidad demandada; circunstancias totalmente ajenas a las que se encuentran establecidas y probadas dentro de los fallos aludidos, pues en estos,

de acuerdo a las pruebas allegadas se probó únicamente la culpa exclusiva de la víctima, además en los dos procesos mencionados las víctimas eran personas civiles y no de miembros de la fuerza pública. Por consiguiente, no encuentra la Sala que el ad quem en su decisión se hubiese apartado del precedente jurisprudencial de esa misma Corporación ni del Consejo de Estado. En tal virtud, procede el rechazo de la acción sub lite, sin embargo, como la decisión de primera instancia la denegó, la Sala revocará esa determinación, por cuanto en criterio sostenido de tiempo atrás, la improcedencia de la acción conlleva su rechazo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la decisión de primera instancia que denegó la solicitud de tutela, en su lugar, se dispone: RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, conforme a la parte considerativa que antecede. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN Ausente con excusa

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO