CE-11001-03-15-000-2012-01307-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO

[C]orresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, la presente tutela se debe “negar por improcedente” porque la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales de la tutelante pues no incurrió en las irregularidades alegadas en la demanda; o si por el contrario, como lo afirma la apelante, la providencia censurada sí constituye una decisión vulneratoria de sus derechos. (…) [A]dvierte la Sala es que con los reproches que formula la tutelante ella pretende reabrir el debate de instancia, convirtiendo esta tutela en una “tercera instancia” cuya finalidad última es controvertir la valoración probatoria, ejercicio propio del juez natural. Esta situación conduce inexorablemente a la negativa al amparo, ya que esta acción constitucional, como se advirtió en el segundo acápite de la parte considerativa de esta providencia, no está prevista con esa finalidad. Así las cosas, encuentra la Sala que con la presente tutela la actora pretende cuestionar la decisión a la que arribó la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en una supuesta indebida valoración probatoria, la cual fue el sustento de la sentencia. Vale agregar que el reproche formulado por la tutelante

se dirige, en últimas, a controvertir la apreciación probatoria realizada por la autoridad tutelada que permitía establecer la existencia de dependencia económica entre el señor Sanclemente y quien fuere su cónyuge, tesis que una vez verificada, bastó para que se pudiera disponer la distribución de la asignación pensional en los valores establecidos en la sentencia censurada, pero sin que tal reparo en contra de esa providencia permita a este Juez de tutela establecer de alguna forma la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. (…) En consecuencia, será modificada la sentencia de primera instancia que “negó por improcedente” el amparo solicitado para, en su lugar, negar la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01307-01(AC)

Actor: BLANCA INÉS CORTÉS SOTELO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la tutelante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado “negó por improcedente” la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 23 de julio de 2012 en la Secretaría General de esta

Corporación (fls. 3 a 8), la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, en nombre propio, interpuso tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la defensa y a “la pensión”, que consideró vulnerados por esa autoridad judicial, al proferir la sentencia de 3 de mayo de 2012, con la cual revocó la de primera instancia proferida el 13 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En consecuencia solicitó que se “corrija el error” en que incurre el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y en su lugar, se le ordene proferir decisión conforme con los hechos probados en el proceso.

2. Hechos La tutelante expuso los siguientes que la Sala sintetiza así: El 11 de febrero de 2008, falleció el Mayor General Gilberto Sanclemente Velásquez, quien devengaba asignación de retiro reconocida desde el 28 de febrero de 1985 mediante la Resolución No. 0445.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente, en condición de cónyuge del fallecido, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

Nacional, porque esta entidad suspendió el trámite y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro mientras se definía el derecho entre ella y la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, compañera permanente del señor Sanclemente Velásquez. De la demanda conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con sentencia de 13 de mayo de 2011 declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó el pago de la asignación de retiro del Mayor Sanclemente, en su totalidad a favor de la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, por ser la compañera permanente supérstite. Dicha decisión fue apelada y revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, con sentencia del 3 de mayo de 2012, en la que dispuso el reconocimiento del 50% de la pensión a favor de la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente y el restante 50%, a la señora Blanca Inés Cortes Sotelo.

3. Sustento de la vulneración La tutelante indicó que la autoridad tutelada vulneró sus derechos porque “…el fallo no se sustenta en una prueba que se haya allegado al proceso…”, pues dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en porcentajes iguales del 50% entre la tutelante y la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente, con fundamento en “…los documentos que

obran a folio (sic) 171 172 del Cuaderno No. 2…”, pero sin tener en cuenta que “…en ninguno de estos folios aparece que [el señor Sanclemente] haya autorizado

el 50%, de descuento para asignación de la señora Camila…”. Adujo que en el proceso se acreditó que en efecto existió un matrimonio católico entre su compañero permanente y la señora Jiménez entre el 10 de octubre de 1964 y el 27 de octubre de 1986 cuando se realizó la liquidación de la sociedad conyugal, pero también se probó que con posterioridad existió una convivencia permanente y singular entre ella y el señor Sanclemente, como fue declarado en sentencia del 21 de mayo de 2009, proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogotá, de manera que “teniendo en cuenta la normativa aplicable [ella] es la única persona legitimada por la Ley con derecho a la sustitución de la asignación de retiro que recibía su compañero permanente al momento de su fallecimiento”, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 20041.

4. Trámite de la solicitud de amparo Con auto de 1º de agosto de 2012, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la tutela y ordenó notificar esta decisión, como tutelado, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, y como terceros interesados, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente (fl. 11).

Realizadas las respectivas comunicaciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la señora Jiménez de Sanclemente guardaron silencio, mientras que la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado contestó la demanda como sigue:

La Consejera, doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, en calidad de Magistrada Ponente del fallo cuestionado intervino con escrito en el que solicitó que se negara el amparo solicitado, manifestando que en el proceso se acreditaron los supuestos de hecho que legitiman el derecho tanto de la cónyuge supérstite como de la compañera del causante, lo cual fue analizado a la luz de la normativa y jurisprudencia vigente que regulan este tipo de asuntos. Adicionó que en el proceso se confirmó, mediante prueba documental, la existencia de la dependencia económica con relación al cónyuge supérstite y, por ende, se ordenó el derecho el otorgamiento de la sustitución pensional en un porcentaje del 50% a la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente 1 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2013, “negó por improcedente” las pretensiones de la tutela.

Frente a la acción de tutela contra sentencias judiciales indicó que debían cumplirse todos los requisitos generales de procedencia y que en el caso en concreto “…no es posible afirmar que la cuestión que se discute ‘tenga relevancia constitucional’ que ‘afecta derechos fundamentales de las partes’, pues lo que pretende la actora es que se vuelva a estudiar por vía de tutela la condición de compañera permanente”. Adujo que respecto al requisito de relevancia constitucional para la

procedencia de la acción de tutela, este supone que el mecanismo constitucional cumpla con los elementos de carácter formal y con los de carácter material. Afirmó que el primer elemento imponía que “el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional”, mientras que el segundo, hace relación a que “existe una carga argumentativa del tutelante, para demostrar, en sede de tutela, que el asunto es de relevancia constitucional” por la afectación de sus derechos fundamentales. Adicionó que si bien es cierto que el juez de tutela es el que debe motivar su decisión, indicando por qué tiene “relevancia constitucional”, también lo es que el “actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena de la desestimación del amparo constitucional…”. Con fundamento en los anteriores argumentos concluyó que la tutela es improcedente, pues de no ser así “…se convertiría esta acción en un escenario para evaluar el grado de convencimiento de los razonamientos de los jueces (…) lo que es totalmente ajeno al Juez de Tutela, que tiene por norte la protección de los derechos fundamentales…” (fls. 54-58).

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la tutelante, por intermedio de apoderado judicial, la impugnó con escrito en el que reiteró las pretensiones de la solicitud de amparo e indicó las razones por las cuales se aparta del fallo, siendo estas: 1.- Afirmó que los requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 hacen referencia a los que la Corte Constitucional

debe tener en cuenta al momento de seleccionar una acción de tutela para su revisión, pero “…de ninguna manera a los que debe examinar el Juez Constitucional de instancia, ya que a este le corresponde evaluar si existió o no una vulneración de los derechos constitucionales fundamentales, lo cual en sí mismo conlleva la relevancia constitucional del caso”. 2.- Adujo que se está incurriendo en un “ostensible defecto sustancial” consistente en desatender las disposiciones legales y los precedentes jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, principalmente al no aplicar las normas establecidas en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de 2004.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo análisis Es preciso advertir en este punto que los reproches formulados por la tutelante en el escrito de impugnación, relacionados con el supuesto desconocimiento del precedente y la vía de hecho por defecto sustantivo en que incurrió la sentencia censurada, no serán objeto de análisis en esta providencia, pues se trata de argumentos que no fueron expuestos con la demanda y cuyo examen representaría para la parte accionada un desconocimiento de su derecho al debido proceso, puntualmente, en el ámbito del derecho de defensa.

Así las cosas, de acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si, como lo determinó el a quo, la presente tutela se debe “negar por improcedente” porque la autoridad judicial no vulneró los derechos fundamentales de la tutelante pues no incurrió en las irregularidades alegadas en la demanda; o si por el contrario,

como lo afirma la apelante, la providencia censurada sí constituye una decisión vulneratoria de sus derechos. De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será modificada para negar el amparo de tutela, pues, como se explicará a continuación, siempre que el análisis de la alegada irregularidad en efecto sea procedente, esa es la consecuencia jurídica ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20122, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos

presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra

que al tratarse de la sentencia de segunda instancia dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirla. Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Consejo de Estado y las causales de revisión que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala encuentra que se cumple porque el fallo dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, fue proferido el 3 de mayo de 2012 y la accionante radicó la solicitud de amparo el 23 de julio de 2012, es decir, pasado un (1) mes, lo que implica un pronto ejercicio de la tutela.

4. Estudio de fondo del caso La tutelante considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró sus derechos fundamentales, al proferir la sentencia de 3 de mayo de 2012, dentro del proceso que adelantó la señora Camila del Carmen Jiménez de Sanclemente contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con la cual revocó únicamente el restablecimiento del derecho en el que se ordenaba a su favor el pago del 100% de la pensión de sobrevivientes, para en su lugar disponer la repartición por partes iguales de esa prestación entre ella y la señora Jiménez de Sanclemente, pues incurrió en una irregularidad de orden fáctica.

Lo anterior, porque esa autoridad encontró acreditada la existencia de dependencia económica entre el señor Sanclemente y la señora Jiménez

como cónyuge supérstite, con fundamento en una prueba con la cual se establecía que el pensionado autorizó en vida descontar el 50% de su asignación para que le fuera pagada a la señora Camila del Carmen Jiménez. Pues bien, lo primero que advierte la Sala es que con los reproches que formula la tutelante ella pretende reabrir el debate de instancia, convirtiendo esta tutela en una “tercera instancia” cuya finalidad última es controvertir la valoración probatoria, ejercicio propio del juez natural. Esta situación conduce inexorablemente a la negativa al amparo, ya que esta acción constitucional, como se advirtió en el segundo acápite de la parte considerativa de esta providencia, no está prevista con esa finalidad. Así las cosas, encuentra la Sala que con la presente tutela la actora pretende cuestionar la decisión a la que arribó la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en una supuesta indebida valoración probatoria, la cual fue el sustento de la sentencia. Vale agregar que el reproche formulado por la tutelante se dirige, en últimas, a controvertir la apreciación probatoria realizada por la autoridad tutelada que permitía establecer la existencia de dependencia económica entre el señor Sanclemente y quien fuere su cónyuge, tesis que una vez verificada, bastó para que se pudiera disponer la distribución de la asignación pensional en los valores establecidos en la sentencia censurada, pero sin que tal reparo en contra de esa providencia permita a este Juez de tutela establecer de alguna forma la vulneración de los derechos

fundamentales de la actora. Pues bien, para la Sala las demandas de tutela que se formulen en contra de providencias judiciales no pueden estar contenidas solamente de argumentos con los que se controviertan los razonamientos, valoraciones probatorias y fundamentos de la decisión dictada por el juez, pues esta situación lleva a establecer que lo pretendido por quien solicita el amparo de sus derechos fundamentales no es otra cosa que reabrir el debate que se encuentra concluido y que fue resuelto por el juez natural, y además, que se ejerce la acción de tutela como un recurso de instancia, situación que hace imposible para esta Sección, que actúa como juez de tutela, continuar con el análisis solicitado. En consecuencia, será modificada la sentencia de primera instancia que “negó por improcedente” el amparo solicitado para, en su lugar, negar la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Modificar la sentencia de 16 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que “negó por improcedente” la solicitud de amparo para, en su lugar, negar la acción de tutela formulada por la señora Blanca Inés Cortés Sotelo.

SEGUNDO: Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en virtud del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Reconocer personería al abogado Juan Evangelista Soler Reyes como apoderado de la señora Blanca Inés Cortés Sotelo, en los

términos del poder conferido visible a folio 52 del expediente.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ SUSANA BUITRAGO VALENCIA