CE-11001-03-15-000-2012-01315-00(AC)-2012

REINTEGRO DE PREPENSIONADO - Personas en calidad de prepensionados no pueden ser desvinculados de la administración de justicia hasta que sean incluidos en nomina de pensionados / RAMA JUDICIAL - Reten social Basta con examinar la sentencia C-1037 de 2003, en la cual se estudió la exequibilidad de la Ley 797/03, y sostuvo que la protección constitucional de aquellas personas que se encuentran en calidad de prepensionados es transitoria, es decir, hasta que se resuelva su solicitud pensional, y en caso de tener derecho, se prolonga hasta cuando se incluya en nómina de pensionados y se cancele su primera mesada. Así las cosas, la Sala accederá a la pretensión de la actora tendiente al reintegro, toda vez que en el presente asunto opera la figura del retén social, pues la señora Jarava Sánchez pertenece al grupo de población allí incluido y merece especial protección del Estado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1660 DE 1978/ LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 204 / LEY 797/03

NOTA DE RELATORIA: ver Corte Constitucional, Sentencia C -1037 de 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01315-00(AC)

Actor: PIEDAD DE LAS NIEVES JARAVA SANCHEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Decide la Sala acción de tutela interpuesta por la señora PIEDAD DE LAS NIEVES JARAVA SANCHEZ, contra el Tribunal Administrativo de Sucre. ANTECEDENTES PIEDAD DE LAS NIEVES JARAVA SANCHEZ presentó acción de tutela contra el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, retén social y al cumplimiento del deber de protección especial por parte del Estado por ser pre pensionada. PRETENSIONES DE LA ACCION Las concreta así: … Tutelar mis derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, derecho a tener protección especial por ser pre pensionada y derecho a la seguridad social y en consecuencia se ordene al Dr. LUIS CARLOS ALZATE RIOS, Magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, me reintegre al cargo de Auxiliar Judicial I, en el menor tiempo posible sin solución de continuidad. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: Se vinculó a la rama judicial el 11 de enero de 1980 desempeñando diferentes cargos; a partir del 16 de julio de 1992 fue nombrada como auxiliar judicial en el Tribunal Administrativo de Sucre hasta el 8 de julio de 2012 momento de su desvinculación, es decir laboró durante más de 32 años. Fue declarada insubsistente mediante Resolución N° 019 del 9 de julio del 2012, cuando ocupaba el cargo de Auxiliar Judicial I, sin tener en cuenta la situación de pre pensionada que ostenta, pues para el momento de su retiro contaba con 32 años de servicio y 54 de edad. El 3 de octubre de 2011 radicó la solicitud de reconocimiento de pensión de

jubilación ante el Instituto de los Seguros Sociales, quien hasta la fecha no le ha dado ninguna respuesta a su petición. Manifiesta que su hijo se encuentra a su cargo, que es ella quien responde por él y que no cuenta con otro ingreso económico diferente a su salario como Auxiliar Judicial I de la entidad demandada. Señala que presenta esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que se le puede ocasionar al obligarla a retirarse de su cargo estando adportas de resolver su situación pensional. LA CONTESTACION A folios 87 y siguientes del expediente, obra contestación a la tutela de la referencia por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, en los siguientes términos: La acción de tutela es un mecanismo subsidiario, por esta razón no es procedente en este asunto, pues la actora cuenta con un medio de defensa judicial en concreto, adecuado, eficiente y eficaz como lo es el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho. Sin bien es cierto que para el momento de la desvinculación del cargo la señora Piedad de las Nieves se encontraba tramitando su pensión ante el ISS, también lo es que no puso esta circunstancia en conocimiento del Tribunal ni consta en su hoja de vida, de otra parte era una empleada de libre nombramiento y remoción por lo tanto carece de estabilidad laboral, pudiendo ser retirada de su cargo a través de un acto administrativo inmotivado bajo la facultad discrecional que le otorga la ley al titular de este Tribunal. Finalmente, si la señora Jarava Sánchez presentó solicitud de reconocimiento de la pensión ante el ISS por cumplir con los requisitos de tiempo y edad, es esta

entidad la que se encuentra vulnerándole los derechos fundamentales reclamados al no reconocerle la prestación reclamada cuando ya ha trascurrido el plazo establecido por la ley para el efecto. CONSIDERACIONES PIEDAD DE LAS NIEVES JARAVA SANCHEZ, invoca la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna, seguridad social, retén social y protección especial por parte del Estado por ser pre pensionada, los cuales considera vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, consagra la posibilidad de reclamar ante los jueces, bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, siempre que no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo se trate de evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, afirma la actora que mediante Resolución N° 019 del 9 de julio de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Judicial I, el cual venía ocupando desde el 16 de julio de 1992, decisión con la que vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que se encuentra acogida por el retén social pues se encuentra a menos de tres (3) años para acceder a la pensión de vejez, en atención a que tiene 54 años y más de 31 años de trabajo con la rama

judicial. Solicita en consecuencia el reintegro al cargo que desempeñaba sin solución de continuidad, la protección a sus derechos fundamentales y a su condición de prepensionada. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: Revisado el material probatorio que obra en el expediente la Sala encuentra que la señora Piedad de las Nieves Jarava Sánchez nació el 30 de diciembre de 1957 y que es madre de Andrés Mauricio Jarava Sánchez quien nació el 21 de octubre de 1987. Obra también certificación laboral expedida el 14 de mayo de 2012, por el Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sucre en la que consta que prestó sus servicios en la rama judicial desde el 11 de enero de 1980, y que se encuentra desempeñando el cargo de Auxiliar Judicial I Grado 00 en el Tribunal Administrativo 001 sin Secciones de Sincelejo - Sucre. A folio 10 aparece comprobante de solicitud de pensión N° 64486 de fecha 3 de octubre de 2011, a nombre de la señora Jarava Sánchez Piedad identificada con Cédula de Ciudadanía 64.544.507. Lo anterior quiere decir que la señora Piedad de las Nieves Jarava Sánchez, actualmente tiene 54 años, que ha prestado sus servicios por más de 32 años y según lo afirma no tiene ingresos adicionales. Estas circunstancias de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, la convierten en un sujeto de especial protección. En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que: “Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el

artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales. Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole, o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el solo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado. En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados.” Subrayado y negrilla fuera de texto. Sentencia T-1040 de 27 de

septiembre de 2001. En el presente asunto, es claro que la actora se encuentra en una situación especial que no puede ser desconocida por la Sala, pues al tener 54 años de edad es evidente que no le resulta fácil conseguir un trabajo del cual pueda derivar su subsistencia en tanto es resuelto su derecho pensional, además de que le ha entregado 30 años de su existencia al servicio de la Rama Judicial. La Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 204, dispone que hasta tanto no se expida la ley ordinaria que regule las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales continuarán vigentes en lo pertinente las disposiciones del Decreto 1660 de 1978. Dicho decreto en su artículo 138, consagró una protección especial a favor de aquellas personas que se encuentren próximas a ser pensionadas, al disponer: “Ninguno de los funcionarios y empleados que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez, desee retirarse o deba ser retirado del servicio, será reemplazado mientras la entidad correspondiente de Previsión Social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarlas especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de seis (6) meses después de ocurrida la causal.” (Subraya la Sala) A su vez, el Decreto Ley 546 de 1971 en su artículo 12, dispone: Ninguno de los funcionarios a que se refiere este Decreto, que por razones de edad y tiempo de servicio, vejez o invalidez,

desee retirarse o deba ser retirado del servicio será reemplazado mientras la entidad correspondiente de Previsión Social no haga el reconocimiento de sus prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarles, especialmente la pensión, de suerte que no haya solución de continuidad entre la percepción del sueldo y la pensión, pero la permanencia en el cargo no podrá pasar de 6 meses después de ocurrida la causal. Ahora bien, en relación con la aplicación de la Ley 790 de 2002, invocada por la actora, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha expresado que si bien tiene lugar en el marco de la renovación de la administración pública, es decir para procesos de extinción de entidades públicas y supresión de cargos por motivos de reestructuración de la planta de personal y más no para ampararse en ella ante la desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que por esta vía, pueden aplicarse los principios y finalidades del retén social, por tratarse de personas que merecen protección especial por parte del Estado.

Así lo ha expresado: Entiende la Sala que, el denominado retén social dispuesto en la Ley 790 de 2002, tiene lugar en el marco de la renovación de la administración pública, con el fin de que la igualdad sustantiva pudiera ser exigible en dicho ámbito; pues fue así como en el artículo 12 de la mencionada ley, con algunos matices jurisprudenciales, se dispuso que no podrían ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública: i) las madres cabeza de familia sin alternativa económica, ii) las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y iii) los servidores que cumplan con la

totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de 3 años a partir de la expedición del acto desvinculación. En ese orden de ideas, para la Sala la figura del retén social propiamente dicha, fue concebida para procesos de extinción de entidades públicas y supresión de cargos por motivos de reestructuración de la planta de personal, más no para ampararse en ella ante la desvinculación para la provisión de empleos por vía de concurso de méritos e impedir la materialización de las garantías de quienes tienen el legítimo derecho a ser nombrados en periodo de prueba. No obstante, dado que los sectores de la población incluida en aquella figura jurídica merecen protección especial por parte del Estado, por esta vía en casos especiales que la Sala pasara a desarrollar, deben aplicarse los principios y finalidades de esta. La anterior es la filosofía que inspira la Constitución Política de 1991, expresada por esta Corporación y por la Corte Constitucional. Basta con examinar la sentencia C-1037 de 2003, en la cual se estudió la exequibilidad de la Ley 797/03, y sostuvo que la protección constitucional de aquellas personas que se encuentran en calidad de prepensionados es transitoria, es decir, hasta que se resuelva su solicitud pensional, y en caso de tener derecho, se prolonga hasta cuando se incluya en nómina de pensionados y se cancele su primera mesada. Así las cosas, la Sala accederá a la pretensión de la actora tendiente al reintegro, toda vez que en el presente asunto opera la figura del retén social, pues la señora

Jarava Sánchez pertenece al grupo de población allí incluido y merece especial protección del Estado. Por las razones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE EL AMPARO de los derechos fundamentales invocados por la señora PIEDAD DE LAS NIEVES JARAVA SANCHEZ. En consecuencia, ORDENASE al Tribunal Administrativo de Sucre, que en el término improrrogable de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, revincule a la señora PIEDAD DE LAS NIEVES JARAVA SANCHEZ en el cargo de Auxiliar Judicial I, con el fin de que lo continúe desempeñando en las mismas condiciones en que lo hacia al momento de hacerse efectiva la Resolución N° 019 del 9 de julio de 2012. Dado que la protección se concede como mecanismo transitorio la actora deberá permanecer en la entidad hasta que sea resuelta la solicitud pensional. Y en caso de tener derecho, hasta que sea incluida en nómina de pensionados y cancelada la primera mesada pensional. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO