CE-11001-03-15-000-2012-01318-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por controvertir decisión de Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C-590 de 2005.

ACCION DE TUTELA - Causal de impedimento para conocer de la acción si se ha participado del proceso El numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), dispone que es causal de impedimento “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. (Negrita fuera de texto). Comoquiera que la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia se encuentra incursa en el segundo hecho configurativo de la causal descrita, resulta pertinente aceptar el impedimento manifestado y separarla del conocimiento de la presente acción.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTICULO 56 NUMERAL 6

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por temeridad De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el

cual fue creado dicho instrumento. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto. Estudiado el asunto, se tiene que, en ejercicio de la acción de tutela, el 3 de diciembre de 2008, el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO demandó al Consejo de Estado por los mismos hechos y derechos en que se fundamenta la acción de la referencia, en aras a obtener la protección del derecho fundamental que invoca y que fue resuelta, mediante sentencia del 21 de enero de 2009, expediente No. 1100103150002008-01311-00, C.P. doctora Ligia López Díaz.En esta ocasión, por segunda vez, propuso una acción de tutela contra las mismas entidades, con los mismos argumentos fácticos y con el mismo propósito, circunstancias que le dan a ésta tutela, el carácter de temeraria

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01318-00(AC)

Actor: PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCION TERCERA

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO, contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO, instauró acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y Fundamentos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 27 de abril de 2004, el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO presentó acción de popular en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá.

De esta acción conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, mediante providencia del 27 de enero de 2006, negó a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia del 16 de agosto de 2007, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El 12 de diciembre de 2007, el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO solicitó que se le concediera el 15 por ciento de incentivo establecido en el artículo

40 de la Ley 472 de 1998, lo que se negó mediante auto del 10 de abril de 2008, proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado, auto que la misma Sección decidió no reponer mediante providencia del 19 de junio de 2008. En ejercicio de la acción de tutela, el 3 de diciembre de 2008, el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO demandó al Consejo de Estado, con el fin de que se revocara la providencia del 16 de agosto de 2007, al considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En aquella ocasión, el actor solicitó: “1Se acceda a la procedencia de esta acción de tutela y además, por los mismos hechos, solicito se me tutele el derecho fundamental a un debido proceso. 2Se decrete la prueba solicitada y se pida, a la EAAB, que certifique claramente, SIN EVASIVAS su responsabilidad o no en la construcción del canal denominado canal Los Angeles, construido en terrenos del humedal El Burro. 3A la prueba así obtenida, se le dé el verdadero valor probatorio ceñido a la semántica, a la lógica y al derecho, y se considere probado que la EAAB construyó el llamado Canal de los Angeles. También se valoren las demás pruebas que acreditan que dicho canal causó el desecamiento de gran parte del humedal del Burro. 4Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene, a la EAAB por la vulneración del patrimonio público y la violación de la moral administrativa, además de las otras vulneraciones a las (SIC) haya lugar. 5Se me concedan los incentivos establecidos en los artículos 39 y 40 de

la ley 472 de 1998. Se realice una debida interpretación del artículo 40 de la ley 472 de 1998 que haga posible su aplicación. 6Declarar cumplidas las condiciones o los requisitos exigidos en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en lo que respecta al DAPD y a la EAAB. En consecuencia se debe ordenar a quien corresponda la cancelación del incentivo establecido en dicho artículo”. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, en providencia del 21 de enero de 2009, rechazó por improcedente la anterior acción de tutela. Decisión que fue confirmada por la Sección Quinta de la misma Corporación.

B. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Respetuosamente solicito que es (SIC) Despacho declare vulnerado el debido proceso y por ende directamente ordene a las entidades sancionadas, a que: a) Tenga en cuenta y valore la prueba sobre la responsabilidad de la construcción del llamado Canal de Los Angeles y b) Me conceda y ordene a la (s) entidades condenadas la cancelación del incentivo establecido en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 1° de agosto de 2012, se ordenó notificar a los accionados (fls. 68 a 69).

C. Oposición

La ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C., por conducto del Director de Defensa Judicial de la Subsecretaría Jurídica, solicitó que se denegaran las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que ésta resulta improcedente, por

cuanto no se ha presentado vulneración a los derechos fundamentales invocados por el accionante y, porque no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que “la providencia mediante la cual se negaron definitivamente los incentivos que hoy se reclaman datan del 19 de junio de 2008”. La EMPRESA DE AGUA Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, por medio de representante judicial, manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las pretensiones de la demanda están encaminadas a atacar una decisión judicial. La Sección Tercera del Consejo de Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO pretende que se revoque parcialmente, la providencia

del 16 de agosto de 2007, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, que revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la acción popular interpuesta en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá.  Consideraciones previas respecto del impedimento manifestado por la Consejera de Estado Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. La doctora Martha Teresa Briceño de Valencia se declaró impedida para conocer de la presente acción, de conformidad con el artículo 56 numeral 6º del Código de Procedimiento Penal, por cuanto intervino en la discusión y aprobación de la providencia de 21 de enero de 2009, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la que se rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor contra el fallo del 16 de agosto de 2007, dictado por la Sección Tercera del Consejo de Estado. El numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), dispone que es causal de impedimento “que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar”. (Negrita fuera de texto) Comoquiera que la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia se encuentra incursa en el segundo hecho configurativo de la causal descrita, resulta pertinente

aceptar el impedimento manifestado y separarla del conocimiento de la presente acción. Ahora bien, considera la Sala pertinente analizar si hay o no una acción temeraria, la cual se configuraría por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Respecto a la actuación temeraria, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, establece: “ARTICULO 38. ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. De conformidad con el artículo transcrito, se tiene que la acción temeraria se configura por la presentación simultánea o sucesiva de acciones de tutela, sin que exista un motivo razonable y válido. Este ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela materializa la actuación temeraria, al desconocerse el fin para el cual fue creado dicho instrumento. De otra parte, la Corte Constitucional ha expresado que para que se configure acción temeraria deben concurrir tres elementos, como son: identidad de partes, identidad en la causa petendi e identidad de objeto. Estudiado el asunto, se tiene que, en ejercicio de la acción de tutela, el 3 de

diciembre de 2008, el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO demandó al Consejo de Estado por los mismos hechos y derechos en que se fundamenta la acción de la referencia, en aras a obtener la protección del derecho fundamental que invoca y que fue resuelta, mediante sentencia del 21 de enero de 2009, expediente No. 1100103150002008-01311-00, C.P. doctora Ligia López Díaz. Dicha situación se evidencia al analizar los hechos de la presente acción en los que expresamente el accionante señaló: “Téngase como incorporados al presente memorial de acción de tutela, los hechos, argumentaciones, documentos y pruebas contenidos en la acción de tutela interpuesta ante el Honorable Consejo de Estado, el 03 de diciembre de 2008, en el escrito que se anexa a la presente acción, para que sea tenido en cuenta y para que se tenga un mejor entendimiento de la presente acción”. En esta ocasión, por segunda vez, propuso una acción de tutela contra las mismas entidades, con los mismos argumentos fácticos y con el mismo propósito, circunstancias que le dan a ésta tutela, el carácter de temeraria. En consecuencia esta Corporación negará por improcedente la tutela instaurada, bajo los argumentos antes esgrimidos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. DECLARASE fundado el impedimento manifestado por la H. Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia, por las razones antes expuestas. En consecuencia,

SEPARASELE del conocimiento de la presente acción de tutela.

2. NIEGASE POR IMPROCEDENTE la tutela instaurada por el señor PER OLOF RODOLFO ELSIN SBAINO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. NOTIFIQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

4. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO