CE-11001-03-15-000-2012-01336-00(AC)-2012

ASIGNACION DE RETIRO - Desconocimiento de precedente jurisprudencial sobre reajuste de asignaciones de retiro y/o pensiones con base en el Indice de Precios al Consumidor y prescripción cuatrienal. Reiteración jurisprudencial Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección. Por lo anterior, en el presente asunto se desconoció el precedente judicial lo que conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTICULO 163 / LEY 100 DE

1993

NOTA DE RELATORIA: Sobre el término de prescripción cuatrienal y su alcance, Consejo de Estado, Sección Segunda, exp.: 11001-03-15-000-2011-00725-00(AC) sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01336-00(AC)

Actor: LAUREANO ALFONSO GAMBOA FAJARDO

Demandado: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el señor LAUREANO ALFONSO

GAMBOA FAJARDO, contra el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES LAUREANO ALFONSO GAMBOA FAJARDO, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, por parte del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. PRETENSIONES DE LA ACCION Las concreta así: “… 1.- Declarar sin ningún valor, ni efecto los fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, en sentencias de segunda y primera instancia de fechas 09 de junio de 2011 y 15 de octubre de 2010 respectivamente y en su lugar le otorgue el derecho del reajuste solicitado. 2.- Que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como superior, emitir un nuevo pronunciamiento dentro de los términos de Ley en el que se tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales trazado por el Consejo de Estado, en materia de reajuste de asignación de retiro y/o pensiones con base el Indice de precios al Consumidor (I.P.C.), para los miembros de la

Fuerza Pública, en aplicación de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995. 3.- Que se tengan en cuenta al momento de decidir los precedentes jurisprudenciales que traen consigo el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 230, inciso segundo, de la norma Supra.” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: El 7 de septiembre de 1979, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de Resolución N° 4116 le reconoció asignación de retiro, la cual ordenó reajustar conforme al principio de oscilación y no como lo establece la Ley 100 de 1993 con base en el IPC. El actor presentó escrito en ejercicio del derecho de petición el 6 de abril de 2009, en el que solicitó el reajuste de las asignaciones de retiro correspondientes a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 conforme al IPC. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la solicitud formulada mediante Oficio N° 4565/OAJ del 24 de junio de 2009. Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió en primera instancia al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual mediante sentencia del 15 de octubre de 2010 declaró la ocurrencia del fenómeno de la prescripción y negó las súplicas de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia dictada el 9 de junio de 2011 en la que confirmó la providencia impugnada.

El juzgado y el Tribunal desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado vulnerándole al actor sus derechos fundamentales. LA CONTESTACION A folios 86 y siguientes del expediente, obra contestación a la tutela de la referencia por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en los siguientes términos: La sentencia de segunda instancia fue proferida bajo los principios de la sana crítica y la buena fe, todo el proceso se agotó de acuerdo con las normas aplicables al asunto y teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales que para ese momento se encontraban vigentes. El JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA, a folio 87 y siguientes del expediente, contestó la tutela de la referencia y afirmo, en síntesis, que al momento de tomar la decisión lo hizo conforme al criterio jurisprudencial vigente para la época de proferir el fallo. CONSIDERACIONES LAUREANO ALFONSO GAMBOA FAJARDO, interpone acción de tutela contra el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que con las providencias judiciales proferidas se le vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, sentencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El Juzgado demandado, por medio de sentencia de 15 de octubre de 2010, declaró que en este asunto sobrevino el fenómeno de la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales y negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de junio 9 de 2011, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia. Sostiene que con las decisiones judiciales proferidas por el Juzgado y por el Tribunal, se desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sin fundamento jurídico, vulnerando los derechos fundamentales del actor al debido proceso, igualdad y seguridad social en especial en lo referente a la conservación del poder adquisitivo de la asignación de retiro, derechos adquiridos, principio de favorabilidad y legalidad. Se observa en primer término que la acción de tutela se interpone contra una providencia judicial, caso en el cual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia, fundada en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia del 1º de octubre de 1992, planteamientos que en su integridad comparte esta Subsección. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Todo ello en consideración a que tratándose de providencias judiciales, se está precisamente frente a otros medios de defensa judicial ordinarios o especiales en los que se cuenta con recursos e incidentes a través de los cuales se pueden

hacer valer los derechos y hacen que la tutela sea a todas luces improcedente. Obedece la anterior aclaración a que en el asunto bajo examen, el afectado interpone la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata, toda vez, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. Así pues, el presente asunto se contrae a establecer si la providencia objeto de la presente acción, vulnera los derechos fundamentales del actor al incurrir en vía de hecho por desconocer el precedente jurisprudencial de esta Corporación. LAUREANO ALFONSO GAMBOA FAJARDO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 4565/OAJ del 24 de junio de 2009, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro. El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 15 de octubre de 2010 declaró la existencia del fenómeno de la prescripción y en consecuencia negó las súplicas de la demanda. La sentencia anterior fue apelada por el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en providencia del 9 de junio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que al actor se le negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, por operar el fenómeno de la

prescripción respecto de las mesadas, a pesar de que tenía derecho a su reconocimiento. Sobre el tema, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “Ahora bien, observa la Sala que el A - quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el I.P.C. para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta Corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto No. 1211 de 1990. No obstante, se debe tener en cuenta, que si bien dichas diferencias no pueden ser canceladas por encontrarse prescritas, si deben ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores.”1 En el mismo sentido, es decir respecto de que las diferencias prescritas causadas deben ser tenidas en cuenta para efectos de la base de liquidación de las mesadas subsiguientes, esta Subsección ha establecido: “Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues como se ha

precisado en anteriores oportunidades las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.”2 Al respecto, en sentencia de tutela del 27 de julio de 2011, al resolver un caso similar, se indicó: Al respecto, aunque dentro de los asuntos encontrados sobre el tópico (sic) relacionado con el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC no se han discutido asuntos en los cuales, como el presente, en aplicación del fenómeno extintivo cuatrienal (por norma especial) no se dejen vigentes mesadas anteriores al 31 de diciembre de 2004 (fecha hasta la cual en reiterada jurisprudencia se (ha) considerado opera la viabilidad de actualizar las asignaciones de retiro con base en el IPC y no con el principio de oscilación), lo cierto es que en varias de ellas se ha considerado que la modificación que genera el reajuste en los años anteriores al 2004 sobre la base de la asignación puede tener incidencia en las mesadas futuras. 3 Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la asignación 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, MP: Luis Rafael Vergara, sentencia de 25 de noviembre de 2010, radicado interno No. 2062-2009, actor: Leonor Guarnizo de Maldonado. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, M.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de enero de 2011, radicado

interno No. 1479-09, actor: Javier Medina Baena. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, actor: Jorge Enrique Vargas Peñuela, expediente no.: 11001-03-15-000-2011-00725-00. de retiro con fundamento en el Indice de Precios al Consumidor - IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas, por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó la Caja demandada, ésta debía efectuar la liquidación por esos años, aplicando el IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes anuales correspondientes. Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas como base para la liquidación de las mesadas posteriores. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en cuenta lo sostenido por esta Sección.

Por lo anterior, en el presente asunto se desconoció el precedente judicial lo que conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia dictada el 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual confirmó la decisión de primera instancia, y se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE EL AMPARO de los derechos fundamentales invocados por el señor LAUREANO ALFONSO GAMBOA FAJARDO. En consecuencia, DEJASE SIN EFECTO la providencia del 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el señor LAUREANO ALFONSO GAMBOA FAJARDO contra la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. ORDENASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el término improrrogable de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente

providencia, emita una nueva que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazado por esta Corporación, en aras de determinar si el reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en sus mesadas futuras. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO