CE-11001-03-15-000-2012-01404-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque no es un mecanismo alternativo o supletorio de defensa ante incuria del actor

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETI 2591

DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: sobre las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela, Corte Constitucional sentencia C - 590 de

2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación numero: 11001-03-15-000-2012-01404-00(AC)

Actor: CESAR BALLESTEROS SANCHEZ Acción de Tutela La Sala decide sobre la acción de tutela interpuesta por el señor César Ballesteros Sánchez contra la Sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección

Quinta del Consejo de Estado. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El actor promovió acción de tutela en contra del Consejo de Estado, el cual a su juicio vulneró sus derechos de petición y acceso a la administración de justicia. Expone como fundamentos fácticos los que a continuación se enuncian:

1. El Instituto de Seguros Sociales ISS expidió la Resolución No.138551, a través de la cual liquidó la pensión del señor César Ballesteros Sánchez. 1 Proferida el 21 de mayo de 2010.

2. Interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando la

reliquidación de su pensión de vejez.

3. Radicó en la presidencia del ISS el requerimiento de cumplimiento de la Ley 100 de 19932.

4. Arguye que el 28 de julio de 2011 radicó una acción de cumplimiento del artículo 21 inciso 2° de la Ley 100 de 1993, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; dicha Corporación profirió sentencia el 25 de agosto del mismo año, en la cual declaró improcedente la demanda.

5. El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que correspondió a la Sección Quinta del Consejo de Estado, que mediante del fallo de 27 de octubre de 2011 confirmó la providencia del Tribunal.

6. Recalca que a la fecha, el ISS no le ha reconocido la “liquidación de toda la vida laboral art 21 inciso 2° de la Ley 100 de 1993 pensión de vejez.” Como consecuencia a la solicitud de protección de los derechos invocados, pretendió: “Se ordene al Consejo de Estado hacer efectivo el derecho fundamental del acceso a la justicia de manera expedita, tal y como lo dispone la Ley de Acción Judicial de Cumplimiento en su artículo 8° numeral 2, el cual dispone: -que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal… y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud.- … Se ordene al Seguro Social Pensiones, dar cumplimiento a mi más sentido derecho de petición: LIQUIDACIÓN DE TODA LA VIDA LABORAL, SEGÚN ARTÍCULO 21 INCISO 2° DE LA LEY 100 DE 1993 y la de obtener pronta

resolución, de manera favorable y expedita, que sus señorías en término de tiempo consideren.”3 II.- La Respuesta de los Demandados La Dra Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, en su calidad de Magistrada ponente del fallo controvertido, allegó escrito de contestación en nombre del Tribunal 2 El 26 de abril de 2011. 3 Folios 2 a 5 de este cuaderno. Administrativo de Cundinamarca, solicitando la declaratoria de improcedente de la presente acción, con base en los siguientes argumentos: 2.1 El señor Ballesteros Sánchez interpuso acción de cumplimiento en contra del ISS, pretendiendo la liquidación del ingreso base de liquidación en pensiones y el reconocimiento de su pensión de vejez. 2.2 El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no contiene un mandato imperativo en cabeza de la entidad pública. 2.3 Está prohibido el ejercicio de acciones de cumplimiento para perseguir la aplicación de normas que establezcan gastos. 2.4 Contra la decisión se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado – Sección Quinta, donde se confirmó lo planteado por el Tribunal, agregando que el actor poseía otro mecanismo de defensa. 2.5 No se incurrió en vía de hecho alguna al no constatarse ninguno de los requisitos específicos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que por el contrario lo allí considerado se fundamentó en la Ley 393 de 1997 y en la jurisprudencia del Consejo de Estado. III.- Consideraciones

I. Problema Jurídico El asunto a dilucidar consiste en determinar si los despachos judiciales accionados actuaron conforme a derecho al declarar improcedente la acción de cumplimiento

instaurada por el actor, o si por el contrario debieron ordenar al ISS la aplicación del artículo 21 inciso 2° de la Ley 100 de 1993. La Sala resolverá el anterior problema jurídico abordando en primer lugar las generalidades de la acción de tutela y la procedencia de ésta contra providencias judiciales de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala Plena de esta Corporación. En segundo lugar se estudiará el caso concreto frente a las causales genéricas y específicas de procedencia del mecanismo constitucional previsto en el artículo 86 de la Carta Fundamental, planteadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005.

II. Generalidades de la acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

III. Tutela contra Providencia Judicial Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania

Alvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que, si bien es cierto el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC-10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales - sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados por la jurisprudencia y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. Atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial, esta Sección en Sala de 23 de agosto de 2012, adoptó como parámetros a seguir para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional (Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño), sin perjuicio de las demás pronunciamientos que esta

Corporación elabore sobre el tema.

IV. Examen del asunto a la luz de las causales genéricas de procedibilidad.

De conformidad con la mencionada sentencia C-590 de 2005, en primer lugar debe verificarse que en el caso objeto de la protección constitucional se cumpla con los siguientes requisitos generales, a fin de determinar su procedencia contra providencias judiciales:

1. Que el asunto sea de evidente relevancia constitucional.

2. Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicialordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable.

3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

4. Cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Que quien solicita el amparo identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

6. Que no se trate de sentencias de tutela.

En el presente asunto, resulta evidente que las acciones promovidas por el señor César Ballesteros Sánchez están encaminadas a la reliquidación de la pensión que le fue concedida por el Instituto de Seguros Sociales; en ese sentido, observa la Sala que aquel no agotó los mecanismos ordinarios que la ley le otorga para manifestar su inconformismo ante la administración de justicia. Tanto al momento de intentar la acción de cumplimiento, esto es el 28 de julio de

2011, como al momento de proferirse el fallo de segunda instancia dentro de ese proceso el 27 de octubre de 2011, se encontraba vigente el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), el cual en su artículo 85 establecía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos que puedan ser perjudiciales a un individuo, tal como es el caso del señor Ballesteros Sánchez. La misma Ley 393 de 1997, por la cual se desarrolla lo relativo a la acción de cumplimiento, estipula en su artículo 9 que ésta no “procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.” En lo que hace a la existencia de un perjuicio irremediable, debe reiterar la Sala que en el caso concreto no hay mérito para conceder la tutela transitoriamente, pues para que ello proceda debe acreditarse de manera previa la existencia de la vulneración de alguno de los derechos que la Carta Suprema reconoce como fundamentales, y tal cosa no acontece en el presente caso.

IV. Conclusión El actor no hizo uso de los mecanismos de defensa judicial, ni tampoco probó que ello obedeciera a la necesidad inmediata de interponer la acción de constitucional para prevenir un daño inminente, motivo por el cual la misma no resulta procedente.

Por lo anterior, el presente asunto no pasó el examen de las causales genéricas lo

que hace improcedente la acción y releva a la Sala de realizar el estudio de las causales específicas. En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la presente acción de tutela. Si no fuere impugnada, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991, por Secretaría REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 15 de noviembre de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA

ROJAS LASSO

Presidenta

GUILLERMO VARGAS AYALA MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO