CE-11001-03-15-000-2012-01431-00(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No se cumple con el requisito de inmediatez El requisito de la inmediatez para la procedencia de la acción de tutela supone que el mecanismo constitucional sea ejercitado de manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos NOTA DE RELATORIA: Sobre requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional, sentencias T-066 de 2011 y T-076 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01431-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES El señor JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: En ejercicio de la acción popular, el señor Juan Carlos Vargas Sánchez demandó a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe” (antes

Electrocosta) y al municipio de Santa Catalina (Bolívar), con el fin de que se protegieran los derechos colectivos de los usuarios del servicio público de energía de ese municipio, vulnerados con ocasión del mecanismo de cobro del impuesto de alumbrado público. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, el que mediante sentencia del 23 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso el recurso de apelación en contra de la citada sentencia, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo Bolívar, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011, en el sentido de confirmar el fallo de apelado.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Sírvase ampararme mi derecho fundamental al debido proceso (art. 29 de la Constitución Nacional) el cual fue vulnerado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011 proceso No. 13-001-33-31-007-2007-00169-00, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, y por definir una decisión sin la debida motivación, sentencia ésta por medio de la cual se confirmó, en virtud de la apelación interpuesta por el actor popular, la sentencia del Juez Séptimo Administrativo del

Circuito de Cartagena.

2. Sírvase revocar íntegramente la sentencia acusada y, en su remplazo, proferir sentencia sustitutiva en la que se amparen los derechos colectivos de los usuarios y consumidores del servicio de energía, al no cobro de servicios no prestados.

Para ello, ordénesele a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe), se abstenga de incluir en las facturas que en adelante sean enviadas a los usuarios del servicio de energía, el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Lo anterior, en cumplimiento de los precedentes jurisprudenciales expuestos en líneas anteriores y en observancia de los artículos 148 parágrafo único del artículo 9, y 186 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. Al igual que el artículo 8 del Decreto 828 de 2007, y demás normas concordantes transcritas brevemente a lo largo del plenario. Quiero informarle a su señoría, que mi pretensión no va encaminada a que la Empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. no cobre el impuesto de alumbrado público, sino a que dicho cobro no se haga dentro de la factura que la empresa mensualmente le envía al usuario por razón del consumo, ya que de seguirlo haciendo, se seguirán vulnerando las normas y precedentes ya reseñados en líneas precedentes. Por lo tanto, dicho cobro debe efectuarse en factura separada, pero no dentro de la que mensualmente le envía a sus usuarios por razón del consumo.

3. Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, sírvase

ordenarle a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

(Electricaribe) cancelar en favor del suscrito (actor popular), un incentivo igual o superior a los cincuenta salarios mínimos mensuales vigentes al momento de efectuarse el pago, lo anterior,

con base en la sentencia de febrero 16 de 2006 proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad: 17001-2331-000-2004 (AP-00237) y en la cual la máxima autoridad contencioso administrativa ordenó en un caso similar al sub-judice (no cobro del impuesto de alumbrado público dentro de la factura del servicio de energía) el pago de un incentivo equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para lo cual, la honorable Corporación tuvo en cuenta la actuación del actor encaminada a proteger el derecho colectivo de todos los usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica de la referida localidad, y cuya vulneración se prolongó por más de cincuenta meses. Condiciones estas que están más que reunidas en esta demanda si se tiene en cuenta que la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A E.S.P. (Electricaribe) tiene más de diez (10) años de estarle cobrando a sus usuarios indebidamente el tan mencionado impuesto. Amén, de la cuantía que mensualmente la empresa ELECTRICARIBE le cobra indebidamente a los usuarios del servicio y la cual supera los TRECEMIL CIENTO OCHO MILLONES DE PESOS ($13.108.000.000) anuales, lo que equivaldría mensualmente a mas de MIL NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($1.092.000.000) mensuales; esto, hace seis años, léase bien su señoría, hace seis años. Lo anterior, según estudio realizado por la Cámara de Comercio de Barranquilla y Fondesarrollo, publicado en el diario el HERALDO el día 13 de diciembre de 2005, esto, sólo en la

ciudad de Cartagena, sin incluir los dineros que por el mismo concepto recauda en cada uno de los municipios que conforman el departamento de Bolívar y en los cuales se cobra el mismo rubro.“ Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, mediante auto del 13 de agosto de 2012, se ordenó notificar a las partes y se vinculó al proceso al municipio de Santa Catalina y a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe), como terceros interesados en el resultado del presente proceso (fl. 174).

C. Oposición El Tribunal Administrativo de Bolívar, por conducto del magistrado Jorge Eliecer Fandiño, informó de las razones que le condujeron a adoptar la decisión objeto de la presente actuación y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, para lo que argumentó que la decisión proferida no carece de fundamento legal y no obedece a la voluntad subjetiva de los jueces que la profirieron, sino por el contrario, en esa providencia se da cuenta de las normas aplicables al caso concreto y de los fundamentos de su aplicación.

De otra parte, indicó que de conformidad con el Decreto 2424 de 2006, está permitido cobrar el impuesto de alumbrado público por medio de la factura de cobro del servicio público de energía, por lo que la actuación de las entidades demandadas, dentro del proceso de acción popular, está ajustada a los lineamientos legales que regulan la materia. El municipio de Santa Catalina y la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe), guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor Juan Carlos Vargas Sánchez pretende que se deje sin valor ni efectos jurídicos la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la que se confirmó la providencia dictada el 23 de febrero de 2011 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, que negó las pretensiones de la acción popular impetrada en contra de la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y el municipio de Santa Catalina (Bolívar). La procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido reconocida de manera expresa por la Honorable Corte Constitucional. En la

sentencia C-590 de 2005, con ponencia del doctor JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, recogió los requisitos generales y especiales (eventos determinantes), de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Como requisitos generales estableció los siguientes: “a. Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional.” “b. Que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.1 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.2 “d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.3 “e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.4 “f. que no se trate de sentencias de tutela.5 En esa providencia la Corte determinó que luego de verificarse el cumplimiento de los anteriores requisitos generales de procedencia de la tutela, se debe proceder 1 Sentencia T-504 de 2000. 2 Sentencia T-315 de 2005. 3 Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000. 4 Sentencia T.658 de 1998.

5 Sentencias T088 de 1999 y SU-1219 de 2001. a establecer si ha ocurrido uno de los siguientes eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, sucede en los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en la motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, fenómeno que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la

eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce de forma específica postulados de la Carta Política. Para la Sección Cuarta la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, contra providencias judiciales, excluyendo las providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte 6 Sentencia T-522 de 2001. Constitucional, máximos órganos de la respectiva jurisdicción; y por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria – como máximo órgano en materia jurisdiccional disciplinaria, en razón de que cuando estos órganos judiciales se pronuncian, ponen fin a un largo recorrido judicial en el que los involucrados han contado con todos los medios legales para hacer valer sus derechos, amén de que la seguridad y estabilidad jurídicas ameritan necesarias definiciones que al más alto nivel pongan fin a debates que, de lo contrario, serían interminables. Caso Concreto De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se tiene que uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial es que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable. El requisito de la inmediatez para la procedencia de la acción de tutela supone que el mecanismo constitucional sea ejercitado de manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la

afectación o amenaza de los derechos. Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia T-562 de 2009, sostuvo que: “ (…) la tutela debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno. Lo que se quiere con este requisito es “evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”7, pues la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Así pues, “es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos”8. Observa la Sala que la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se confirmó la providencia de primera instancia, dentro de la acción popular interpuesta por la parte demandante, fue dictada el 14 de diciembre de 2011, y la acción de tutela se instauró el 6 de agosto de 2012, es decir, después de 7 Corte Constitucional, Sentencia T-446 del 30 de mayo de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández 8 Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, MP. José Gregorio Hernández Galindo. transcurridos 8 meses de haberse proferido esa decisión, sin que se hubiesen expuesto razones que justifiquen esa tardanza, lo que permite afirmar que la presente acción no cumple con el requisito de inmediatez. Así las cosas, al no cumplir la acción de tutela con los elementos generales de

procedencia, resulta innecesario establecer si ha ocurrido uno de los eventos determinantes para la prosperidad de la acción de tutela contra la providencia judicial. En consecuencia esta Corporación negará por improcedente la tutela instaurada, bajo los argumentos antes esgrimidos. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. NIÉGASE POR IMPROCEDENTE la tutela instaurada por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez contra el Tribunal Administrativo de Bolívar por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO