CE-11001-03-15-000-2012-01578-00(AC)-2012

PENSION DE SOBREVIVIENTES - Desconocimiento de precedente judicial sobre aplicación por favorabilidad de régimen general de seguridad social para reconocimiento de pensión de sobrevivientes, cuando resulte más beneficioso Cabe indicar al respecto, que le asiste razón a la tutelante al afirmar que la jurisprudencia de esta Sección ha mantenido una específica línea en ese aspecto, a partir de la cual es viable aplicar el régimen general cuando resulte más beneficioso que el especial, eso si, en su integridad, dado que las prerrogativas que mínimamente se otorguen por el régimen aplicable al común de las personas, no pueden restringirse a quienes hagan parte de una población especial. En efecto, además de las providencias que citó la tutelante, la Sección Segunda ha manifestado que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad…Así las cosas, el precedente jurisprudencial a que se aludió constituye el referente a partir del cual debió resolverse el caso de la joven Juliet Natalia Vargas, sin embargo, el Tribunal determinó únicamente la aplicación de la ley especial que contenía unos requisitos específicos de tiempo de servicio con los que no contaba la fallecida madre de la actora.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 279 - LEY 100 DE 1993

NOTAS DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, sentencia 6 de julio de 2011,

expediente N° 47001-23-31-000-2005-00687-01 (0803-09) C.P Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01578-00(AC)

Actor: JULIET NATALIA VARGAS SANABRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA Y OTROS Juliet Natalia Vargas Sanabria, por medio de apoderado, interpone acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, la salud, la vida digna, el debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión.

Expone que su padre, el señor Andrés Vargas Becerra, fungiendo como su representante legal por ser menor de edad, realizó los reclamos administrativos ante el Ministerio de Defensa para que se le reconociera la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su señora madre, Ana Delina Sanabria de Orozco el 12 de diciembre de 1997, quien laboró para el Ejército Nacional siendo personal civil adjunto mayor como Secretaria de la Intendencia, por 15 años y 10 meses. La prestación reclamada le fue negada mediante el acto administrativo No. 377680JEDEH-DIPSO-PET-177 del 20 de septiembre de 2001, emanado del

Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, el cual procedió a demandar mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En sentencia del 4 de marzo de 2010, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito judicial de Santa Rosa de Viterbo denegó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la señora Ana Delina Sanabria de Orozco no cumplió con los 18 años de servicio como requisito para otorgar la pensión de sobreviviente a su hija, cuando la muerte es en simple actividad. Esa decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, quien mediante la sentencia del 31 de octubre de 2011, la confirmó. Considera que están siendo vulnerados sus derechos al debido proceso y a la igualdad por el desconocimiento del precedente judicial en lo relacionado con el régimen aplicable para la obtención de la pensión de sobrevivientes para quienes están sometidos a un régimen especial, cuando el general les resulta más favorable. Asimismo, que el Tribunal erró al considerar que la muerte de la señora Ana Delfina fue en simplemente en actividad y no en prestación del servicio. Pretende que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 31 de octubre de 2011, por vulnerar el precedente judicial; que efectúe un nuevo pronunciamiento dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado en cuanto a la pensión de sobrevivientes y a la aplicación de la norma general más

favorable; y que le sea liquidada y pagada la pensión de sobrevivientes desde el día del fallecimiento de su madre Ana Adelina Sanabria Orozco el 12 de diciembre de 1997 y hasta que demuestre la calidad de incapacitada por sus estudios al ser mayor de edad.

ACTUACION PROCESAL.

En auto del tres (3) de septiembre de dos mil doce (2012) fue admitida la acción de tutela, asimismo, se ordenó notificar como demandados al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Santa Rosa del Viterbo, y como tercero interesado en las resultas del proceso a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a fin de que rindieran el respectivo informe. El Tribunal Administrativo de Boyacá manifiesta que en la providencia atacada el problema jurídico fue resuelto al determinar que la demandante no cumplía con los requisitos señalados en la ley para que se le asignara la pensión de sobrevivientes, pues no acreditó el tiempo de 18 años exigido por la ley para acceder a la pensión cuando la muerte es en simple actividad, al acreditar únicamente 15 años y 10 días, no siendo viable computar tiempos que no pertenecieran al régimen especial para el reconocimiento de la prestación. Afirma que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sólo se pretendió la aplicación de los artículos 122 y 123 del Decreto 1214 de 1990, pero no del artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, por lo que esa discusión no puede ser resuelta dentro de una acción de tutela.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Rosa de Viterbo expresa que en la sentencia proferida fue resuelto el problema jurídico a la luz de la ley y de la jurisprudencia, por lo que se remite a los argumentos allí esbozados. El Comandante del Ejército Nacional solicitó no ser tenido en cuenta como tercero interesado, dado que por competencia funcional remitió la solicitud al Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa. Para resolver, se CONSIDERA Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha sido copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la

persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. El Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia del 31 de julio de 2012, proceso radicado No. 2009-01328-01, ponencia de la Doctora María Elizabeth García González, acogió la tesis, que esta Sección ha venido predicando de tiempo atrás, de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, recogiendo así la posición mayoritaria predicada por otras Secciones de esta Corporación sobre la improcedencia general y, por principio, del referido mecanismo de amparo contra las providencias judiciales. La Sala dejó sentado lo siguiente: “(…)se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. (…)”

En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar, que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. Asimismo, es preciso que la acción sea interpuesta en un término prudencial, observando el principio de la inmediatez, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. Cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional1 que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como medio expedito y excepcional. Problema jurídico Corresponde a la Sala, previo análisis de la procedencia de la acción, determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión vulnera los derechos invocados por la actora al emitir la providencia del 31 de octubre de 2011, mediante la cual confirmó aquella proferida por el Juzgado Segundo

Administrativo de Santa Rosa de Viterbo el 31 de octubre de 2011, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por la tutelante con el fin de que se reconociera y pagara a su favor una pensión de sobrevivientes con base en el Decreto 1214 de 1990, por la muerte de su madre, quien se desempeñó como personal civil del Ministerio de Defensa. La providencia del Tribunal indicó, en suma, que era aplicable a la situación de la occisa (Ana Adelina Sanabria de Orozco) progenitora de la aquí actora, el régimen que regula al personal civil del Ministerio de Defensa contenido en el Decreto 1214 de 1990. Que el artículo 122 del mismo exige un tiempo de servicio de 15 años mínimo cuando la muerte es en misión del servicio, sin embargo, como la señora Sanabria había fallecido, de acuerdo a las pruebas, en simple actividad, al disponerse a ir a su lugar de trabajo en su vehículo particular, y sus funciones eran netamente administrativas, debía aplicarse el contenido del artículo 123 de la 1 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. norma en comento, que exige un tiempo de servicios de 18 años, el cual no cumplía la fallecida. Por lo anterior, concluyó que la negativa en el reconocimiento de la pensión solicitada no vulneró los derechos de la niña para acceder a un beneficio contemplado en el derecho positivo, pues deben reunirse los requisitos exigidos para su reconocimiento, que no pueden ser obviados para dar prevalencia a la

especial protección de la menor, y en tal virtud, el acto demandado estaba ajustado a la legalidad. La Sala considera que el asunto puesto a consideración reviste relevancia constitucional, pues en él se ventila el supuesto desconocimiento del precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, por lo que procede su análisis de fondo. Cabe indicar que el precedente judicial puede entenderse como la obligación del juez de tener en cuenta aquellos casos que, resueltos en el pasado, planteen el mismo problema jurídico o, en otras palabras, busquen resolver la misma situación fáctica, de manera que el desconocimiento injustificado del mismo por parte del juez, constituye una causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Corte Constitucional ha precisado que si bien es cierto que el respeto por el precedente judicial es esencial en un Estado de derecho, también lo es que “este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una

tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentesy la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-”2. Por regla general, los funcionarios judiciales pueden apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por su superior jerárquico, siempre y cuando expongan de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifican su posición. Sobre el particular, la Corte Constitucional, señaló: “En conclusión, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad”3. Para la Sala, el cambio de jurisprudencia no justificado o no advertido de manera franca, puede ser susceptible de estudio por parte del juez de tutela, en tanto que constituye manifestaciones de arbitrariedad por parte del funcionario judicial, que dejan irrealizadas la igualdad de quienes se encuentran en idénticas circunstancias frente a la ley. Análisis de la Sala Manifiesta la tutelante que en casos como el suyo es viable, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, acudir al régimen general de pensiones, por ser más beneficioso, a fin de que se reconozca la pensión de sobrevivientes a que dice tener derecho por la muerte de su madre, quien hacía parte del personal civil

del Ministerio de Defensa Nacional al momento de su fallecimiento. Para el efecto, cita algunas providencias entre las cuales se destacan aquellas de la Sección Segunda - Subsección “A” del 25 de abril de 2002, Actor: Luz Marina 2 Sentencia SU-047 de 1999. 3

Sentencia T-698 de 2004.

López Marín, Consejero Ponente doctor Alberto Arango Mantilla, expediente No. 1999-00056-01 (2409-01) y del 8 de mayo del 2008, Actor: Maricela López de Villanueva, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente No. 2003-04045-01 (1371-07). En estas se desataron casos de solicitud de pensión de sobrevivientes de personal de las Fuerzas Militares y de Policía, donde esta Corporación Judicial aplicó, por favorabilidad, el régimen general de seguridad social para su reconocimiento, al no acreditarse la totalidad del tiempo exigido por la norma especial. Cabe indicar al respecto, que le asiste razón a la tutelante al afirmar que la jurisprudencia de esta Sección ha mantenido una específica línea en ese aspecto, a partir de la cual es viable aplicar el régimen general cuando resulte más beneficioso que el especial, eso si, en su integridad, dado que las prerrogativas que mínimamente se otorguen por el régimen aplicable al común de las personas, no pueden restringirse a quienes hagan parte de una población especial. En efecto, además de las providencias que citó la tutelante, la Sección Segunda ha manifestado que a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe

acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Al respecto, pueden enlistarse entre muchas otras, las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 6 de marzo del 2003, expediente No. 1707-02

Actor: Hermilda Centeno Mier, Consejera Ponente doctora Ana Margarita Olaya Forero, de 9 de febrero de 2006, expediente No. 0426, Consejero Ponente doctor Alejandro Ordóñez Maldonado y del 23 de septiembre de 2010, expediente No. 2004-00862-01(2023-06), Actor: Luz Miris Ruiz Pertuz, ponencia del suscrito.

Más recientemente, manifestó la Sección Segunda - Subsección “A”, con ponencia de quien redacta esta providencia, en sentencia del 6 de julio de 2011, expediente No. 470012331000200500687-01 (0803-09), Actor: María Claudia Castrillón Pomares, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Sueldos de la Policía Nacionallo siguiente: “Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso4, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta

en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en los artículo 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas por muerte en situaciones especiales a los Agentes de la Policía Nacional en el ordenamiento que rige la materia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la Entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector5. Si bien, tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), los razonamientos que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación del régimen más favorable contenido en el régimen general. De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se

impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.” (Resaltado fuera de texto) 4 Sentencias No. 2409-01 del 25 de abril de 2002 y 1707-02 del 6 de marzo de 2003. 5

Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995.

Ahora bien, justifica la posición jurisprudencial aducida, la sentencia C-461 de 1995, de la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública6, indicó lo siguiente la Corte: “5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”. Así las cosas, el precedente jurisprudencial a que se aludió constituye el referente a partir del cual debió resolverse el caso de la joven Juliet Natalia Vargas, sin

embargo, el Tribunal determinó únicamente la aplicación de la ley especial que contenía unos requisitos específicos de tiempo de servicio con los que no contaba la fallecida madre de la actora, no obstante, debe analizarse si a la luz de la norma general el tiempo de servicios causado es suficiente para acceder al pedimento sustitutivo pensional elevado. Lo anterior impone a la Sala conceder el amparo de tutela de los derechos al debido proceso y la igualdad de la actora, y en consecuencia, dejar sin efectos el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión emitido el 31 de octubre de 2011 y ordenar a esta Corporación, emitir una decisión de reemplazo en la cual acoja o se aparte, motivadamente, del claro precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto de la actora, al que se aludió en la presente providencia. 6 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”. Es del caso resaltar que esta decisión no constituye la indicación indefectible para el Tribunal de que acogerá las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; por el contrario, el análisis que efectúe al respecto, con asomo a la jurisprudencia aplicable y en el ámbito de la sana crítica, dictaminará la decisión que deba adoptar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONCEDESE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de Juliet Natalia Vargas Sanabria, con fundamento en la parte considerativa que antecede. En consecuencia, se dispone: DEJASE sin efectos la providencia del 31 de octubre de 2011, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión. ORDENASE a dicha Corporación que en el término máximo de veinte (20) días, emita una decisión de reemplazo en la cual acoja o se aparte, motivadamente, del claro precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto de la actora, al que se aludió en esta providencia. Es del caso resaltar que esta decisión no constituye la indicación indefectible para el Tribunal de que acogerá las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; por el contrario, el análisis que efectúe al respecto, con asomo a la jurisprudencia y la norma aplicable y en el ámbito de la sana crítica, dictaminará la decisión que deba adoptar. REMITASE el expediente radicado No. 2002-00396-00 al Tribunal Administrativo de Boyacá - Sala de Descongestión para el cumplimiento de la orden contenida en el presente fallo. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el

expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO