CE-11001-03-15-000-2012-01753-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

REAJUSTE PENSIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración

[C]orresponde a la Sala establecer si la presente tutela se debe negar porque el fallo cuestionado no vulneró el derecho fundamental incoado por el actor, o si por el contrario esa providencia generó una lesión a dicho derecho. (…) Frente al primer reparo que expone la apoderada del actor, esto es, que el Tribunal accionado no haya decretado “la prueba oficiosa” solicitada (…); observa esta Sala que (…) la anterior solicitud fue presentada en el escrito de alegatos de conclusión, no al Tribunal accionado, sino al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cali el cual conoció en primera instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor en contra de la Universidad del Valle; motivo por el cual por este cargo la tutela no puede prosperar pues hace evidente que la autoridad judicial tutelada no es la misma a la que se le atribuye el reproche. En cuanto al segundo reparo expuesto referente al desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en 3 fallos del Consejo de Estado y 9 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la apoderada del actor no argumenta en que forma el caso concreto del señor [N.O.O.] tiene relación fáctica y jurídica con tales providencias, ya que solamente se limitó a mencionarlas y a aportar algunas de ellas en copia, sin que de ello se evidencie vulneración alguna al derecho

fundamental al debido proceso del actor por desconocimiento del precedente jurisprudencial. (…) Así las cosas, será modificada la decisión del a quo que “negó por improcedente” el amparo constitucional impetrado, para en su lugar negar la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01753-01(AC)

Actor: NEUREDIN OTONIEL ORDÓÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada del actor contra la sentencia de 28 de agosto de 2013, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó por improcedente el amparo constitucional impetrado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela Con escrito presentado el 17 de septiembre de 2012 en la Secretaría General de esta Corporación (fls. 2 a 26), el señor Neuredin Otoniel Ordóñez, actuando a través de apoderada judicial, presentó tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado porque esa autoridad judicial con sentencia de 30 de marzo de 2012, revocó el fallo de 30 de septiembre de 2010 proferido por el

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santiago de Cali que

había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que había iniciado en contra de la Universidad del Valle, y en su lugar, las negó. Por lo tanto, solicitó dejar sin efectos el fallo censurado y ordenar a la autoridad judicial accionada que profiera uno nuevo en el que se acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento.

2. Hechos La apoderada del actor expuso los siguientes que la Sala sintetiza así: La Universidad del Valle reconoció al señor Neuredin Otoniel Ordóñez, pensión de jubilación mediante Resolución No. 211 del 13 de mayo de 19801. 1 El régimen pensional que se le aplicó al actor fue el de la Ley 6 de 1945 en cuanto al requisito de edad. Respecto a la liquidación de la pensión, efectuada con el 100% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio del último año, se dio de conformidad con la Resolución No. 260 de 1976

El 3 de noviembre de 2003 el actor presentó reclamación a la Universidad del Valle con el fin de que su asignación pensional le fuera reajustada de conformidad con lo establecido en el artículo 1162 de la Ley 6 de 1992 y el artículo 1º3 de su Decreto Reglamentario No. 2108 de 1992. A través de Oficio DRH. 0492.2007 del 17 de abril de 2007 la Jefe de División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle negó el reajuste solicitado por el actor. El señor Neuredin Otoniel Ordóñez presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la

Universidad del Valle “con el fin de que se reconociera y pagaran los incrementos pensionales señalados en la ley (sic) 6 de 1992 y su decreto reglamentario (sic) 2108 de 1992”. De dicha demanda conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santiago de Cali que en sentencia de 30 de septiembre de 2010 accedió a las pretensiones de la demanda; decisión que fue revocada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 30 de marzo de 2012, y en su lugar negó las pretensiones.

3. Sustento de la vulneración proferida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle, con ocasión de unos acuerdos suscritos por dicha universidad. 2 “Artículo 116: Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1 de enero de 1989”. 3 “Artículo 1º: Las pensiones de jubilación de Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995…” Expone la apoderada del actor que “el error en que incurrió el ad quem, se debió a la falta de una adecuada valoración y apreciación probatoria en la sentencia impugnada incurriendo en un defecto procedimental absoluto que tiene lugar cuando

el Juez actuó al margen del procedimiento establecido, toda vez que obra prueba en el plenario, que permite establecer con claridad de verdad el precedente análisis; vulnerando el derecho fundamental al debido proceso”; lo anterior apoyado en que “el accionante solicita la prueba oficiosa que el tribunal no decretó obrante a folio 180 cuaderno unico (sic)”. Afirma además, que se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en: “Las sentencias del Consejo de Estado del 19 de Septiembre de 2002 Radicación No. 25000-23-25-000-1999-1540-01 C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (Folio 57 cuaderno principal); del 12 de diciembre del 2002 Radicación No. 25000-23-25-000-1999-6640-01 C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro (Folio 57 cuaderno principal); del 18 de septiembre de 2003 Radicación No. 73001233100020010116201 C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado (Folio 57 cuaderno único). Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca concede las pretensiones formuladas y confirmadas por el Consejo de Estado: Radicación 2002-05045 Actor (sic) Angelina Castro de Enríquez Demandado (sic) Departamento del Valle del Cauca. (Folios 58 – 59), sentencia en segunda instancia proferida por el Consejo de Estado que confirma la anterior sentencia del 23 de febrero de 2006 Radicado interno No. 5849-2005 C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro (Folio 59 cuaderno único);

Radicación 2002-05115 Actor (sic) Argelia Ospina de Hurtado Demandado (sic) Departamento del Valle del Cauca. (folios (sic) 59), sentencia en segunda instancia proferida por el Consejo de Estado que confirma la anterior sentencia del 23 de Febrero de 2006 Radicado interno No. 5849-2005 C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro (Folio 59 – 64 cuaderno unico (sic); (…)  Sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 21 de Octubre de 2011 Radicación 20070228-01 Actor Alberto Osorio Demandado Universidad del Valle. Magistrado Ponente Alvaro (sic) Pio Guerrero Vinueza.  Sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 16 de Marzo de 2012 Radicación 2007-033601 Actor Alvaro (sic) Adriano Dueñas Lemmann Demandado Universidad del Valle Magistrada Ponente Adriana Bernal Velez (sic).  Sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 11 de Noviembre de 2011 Radicación 2007000077-01 (sic) Actor Rosaura Obregón Gonzalez (sic) Demandado Universidad del Valle. Magistrado Ponente Fernando Augusto García Muñoz.  Sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 24 de junio de 2010 Radicación 2003-0106-01 Actor Belarmina Aránzazu viuda de Ortiz Demandado Universidad del Valle. Magistrada Ponente Adriana Bernal Vélez. (…)  Sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del

Valle del Cauca del 30 de Agosto de 2011 Radicación 200700086-01 Actor Luis Enrique Marmolejo Demandado Universidad del Valle. Magistrado Ponente Fernando Augusto García Muñoz”.

4. Trámite Con auto de 20 de septiembre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó comunicar la decisión al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como autoridad judicial accionada; y al Juzgado Tercero Administrativo de Cali y la Universidad del Valle, como terceros con interés en el resultado de la tutela.

Realizadas las respectivas comunicaciones, se manifestaron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca La Magistrada Ponente de la decisión censurada presentó escrito (Fls. 207 – 208) en el que relacionó el trámite que se surtió durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor en contra de la Universidad del Valle. Expuso que al señor Neuredin Otoniel Ordóñez se le reconoció la pensión de jubilación “en un ciento por ciento (100%) del promedio devengado”, y que ésta “no se vio desajustada ni se encuentra en detrimento frente a las demás pensiones de los empleados del país puesto que tiene el carácter de extralegal (convencional) y se repite, fue liquidada teniendo en cuenta el 100% del promedio de lo devengado a diferencia de las demás pensiones de los empleados del país que se liquidan con el 75% del promedio de lo devengado”. 4.2. Juzgado Tercero Administrativo de Cali

El titular del Juzgado presentó escrito (Fls. 177 – 178) en el que solicitó negar las pretensiones de la tutela toda vez que ese Despacho “ha cumplido con todos los mandatos legales y Constitucionales a fin de garantizar y respetar los derechos fundamentales del accionante” y se garantizó el derecho a la defensa, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. 4.3. Universidad del Valle El Representante Legal de la Universidad, solicitó negar la solicitud de amparo (Fls. 150 a 155) por considerar que “no se puede pretender adicionar la acción de tutela al trámite surtido en un proceso; además, a quien fue parte y tuvo la oportunidad de hacer uso de los medios de defensa y de ejercer los recursos de que disponía, no le es dable alegar que se le vulneró el derecho al debido proceso”.

5. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de agosto de 2013 (fls. 229 a 236), negó por improcedente la solicitud de amparo.

Consideró que “la acción de tutela no está llamada a prosperar, habida cuenta que la decisión judicial cuestionada se encuentran (sic) debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas y de la jurisprudencia que las autoridades judiciales accionada, como jueces naturales del proceso, consideraron aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra”. A tal conclusión llegó luego de realizar un estudio sobre el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y el artículo 1º de su Decreto Reglamentario, esto

es, el No. 2108 de 1992; y determinar que, así como lo consideró la autoridad judicial accionada, el accionante no tenía derecho al reajuste consagrado en la normatividad mencionada.

6. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada del actor la impugnó con el escrito (fls. 340 a 360) en el que expuso que “la decisión adoptada por el H. Consejo de Estado, desconoce el estudio de fondo de la Acción de Tutela formulada, al declararla improcedente por no darse los presupuestos del Principio de inmediatez como causal específica de procedibilidad entre la fecha de proferirse la Sentencia No. 62 del 30 de Marzo del 2012 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca (ejecutoriada el 10 de Mayo del 2012) y la fecha en que se radicó la Acción Tutela (sic) (18 de septiembre del 2012), transcurriendo un lapso de cuatro (4) meses cuatro (4) días, plazo razonable, oportuno y justo para la solicitud de la protección de los derechos fundamentales del accionante, señor NEUREDIN OTONIEL ORDÓÑEZ” Además, plasmó en forma breve, los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Asunto bajo estudio De acuerdo con el pronunciamiento de primera instancia y la impugnación, corresponde a la Sala establecer si la presente tutela se debe negar porque el fallo cuestionado no vulneró el derecho fundamental incoado por el actor, o si por el contrario esa providencia generó una lesión a dicho derecho.

De entrada la Sala advierte que la decisión de primera instancia será

modificada para en su lugar negar el amparo constitucional, porque si bien el escrito de tutela supera los requisitos de procedencia adjetiva, al momento de estudiar las irregularidades que predica el actor del fallo, se observa que estas no se configuran como se procederá a explicar.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: 4 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el

estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto). Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden 6 Ídem. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia

adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que al tratarse de una sentencia de segunda instancia dictada dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, no existe medio de impugnación ordinario para controvertirlas. Tampoco hay identidad entre las censuras formuladas en contra del fallo del Tribunal y las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión previstas en la normativa correspondiente. En lo que respecta a la inmediatez, la Sala la encuentra acreditada porque la sentencia censurada fue proferida por el Tribunal accionado el 30 de marzo de 2012, notificada por edicto desfijado el 11 de mayo de 2012 y la apoderada del actor presentó la solicitud de amparo el 17 de septiembre de 2012, esto es, pasados 4 meses.

4. Estudio de Fondo Superados entonces los parámetros de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar de fondo la solicitud de amparo: Manifestó la apoderada del actor, que el Tribunal accionado se equivocó en el fallo censurado por cuanto no realizó “una adecuada valoración y apreciación probatoria” toda vez que el señor Neuredin Otoniel Ordóñez solicitó “la prueba oficiosa que el tribunal no decretó obrante a folio 180 cuaderno unico (sic)”.

Expuso además, que en la providencia de 30 de marzo de 2012, la autoridad judicial tutelada desconoció el precedente contenido en tres fallos del Consejo de Estado y 9 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por otra parte, en la impugnación la apoderada presentó reparo al fallo de tutela de primera instancia en el sentido de controvertir que no se haya estudiado de fondo el asunto por no superar la inmediatez, para

lo cual realizó un recuento cronológico de la fecha del fallo censurado, su notificación y el momento en que presentó el escrito de amparo constitucional, con la finalidad de desvirtuar que dicho requisito no se hubiese cumplido. Frente al primer reparo que expone la apoderada del actor, esto es, que el Tribunal accionado no haya decretado “la prueba oficiosa” solicitada, obrante a folio 180 del cuaderno único; observa esta Sala que en el folio señalado se encuentra la siguiente petición: “Si su despacho considera pertinente, ofíciese a la Universidad del Valle, Departamento de Recursos Humanos, Vicerrectoría Administrativa, con el fin de que certifique el porcentaje de incremento desde 1978 hasta la fecha realizado a la pensión de jubilación que actualmente devenga el

señor NEUREDIN OTONIEL ORDOÑEZ (sic) SANCHEZ”.

Ahora bien, la anterior solicitud fue presentada en el escrito de alegatos de conclusión, no al Tribunal accionado, sino al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cali el cual conoció en primera instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor en contra de la Universidad del Valle; motivo por el cual por este cargo la tutela no puede prosperar pues hace evidente que la autoridad judicial tutelada no es la misma a la que se le atribuye el reproche. En cuanto al segundo reparo expuesto referente al desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en 3 fallos del Consejo de Estado y 9 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la apoderada del actor no argumenta en que forma el caso concreto del señor Neuredin Otoniel Ordóñez tiene relación fáctica y jurídica con

tales providencias, ya que solamente se limitó a mencionarlas y a aportar algunas de ellas en copia, sin que de ello se evidencie vulneración alguna al derecho fundamental al debido proceso del actor por desconocimiento del precedente jurisprudencial, máxime cuando la labor del accionante no se debe limitar a mencionar providencias que considera se desconocieron en el fallo censurado, sino que debe exponer de qué manera se presenta tal irregularidad. Finalmente, en el escrito de impugnación manifestó la apoderada del actor que el fallador de tutela de primera instancia no estudió el fondo del asunto por no encontrar acreditada la inmediatez. Pues bien, observa esta Sala que este reparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que en el fallo de tutela que se impugna no se hace mención alguna a que el escrito de amparo constitucional no cumpla con la inmediatez, por cuanto es notorio que tal requisito se supera, por lo cual la Sección Cuarta de esta Corporación entró a estudiar de fondo el asunto y concluyó que la tutela debía “negarse por improcedente”. En este caso lo que evidencia la Sala a partir de los escritos de tutela y de impugnación, es que el señor Neuredin Otoniel Ordóñez está inconforme con la decisión tomada por la autoridad judicial accionada; lo cual no configura las irregularidades que expone la apoderada del tutelante pues haría de esta acción una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y jurídico, que ya fue resuelto por el juez natural. Así las cosas, será modificada la decisión del a quo que “negó por

improcedente” el amparo constitucional impetrado, para en su lugar negar la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Modificar la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” la tutela, para en su lugar negar el amparo constitucional incoado. Segundo.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia (artículo 32, inciso 2°, del Decreto 2591 de 1991). Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ SUSANA BUITRAGO VALENCIA