CE-11001-03-15-000-2012-01764-00(AC)-2012

EJERCICIO DE PERIODISMO - Derecho de réplica y a información verídica e imparcial FUENTE FORMAL: LEY 130 DE 1994 - ARTICULO 35 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque no es mecanismo alternativo o supletorio de defensa En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado a cuya decisión ya se hizo mención en los antecedentes consignados en esta providencia, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01764-00(AC)

Actor: CARACOL TELEVISION S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la acción de tutela formulada por Caracol Televisión S.A. contra la

Sección Primera del Consejo de Estado. ANTECEDENTES Caracol Televisión S.A. por medio de apoderado, instauró acción de tutela, con el

fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, información y libertad de expresión presuntamente vulnerados por la Sección Primera del Consejo de Estado.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Se proteja el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana

de Derechos Humanos.

2. Se proteja el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

3. Como consecuencia de lo anterior, se revoque la sentencia del 20 de junio de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Marco Antonio Velilla, mediante la cual se negó la solicitud de nulidad invocada contra la Resolución CNE 3192 del 14 de diciembre de 2004 “por la cual se le otorga el derecho de réplica al Movimiento ALIANZA DEMOCRATICA M-19” y en consecuencia se declare la nulidad del referido acto.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 30 de septiembre de 2004, en la Universidad Internacional de la FloridaEstados Unidos de América, durante un conversatorio con estudiantes y miembros de la comunidad, el entonces presidente Alvaro Uribe Vélez en repuesta a una pregunta manifestó lo siguiente: “Allá en el pasado se indultaron atrocidades de la guerrilla. El M-19 quemó el Palacio de Justicia en asociación (sic) con el narcotráfico y están indultados. Colombia no puede repetir esos errores, ni a favor de paramilitares ni a favor de guerrilleros. El delito atroz es delito atroz cométalo el

paramilitar o el guerrillero”. Caracol Televisión no trasmitió el evento, sin embargo, el mismo día y el 1 de septiembre de 2004 en las emisiones del programa Noticias Caracol se difundió la noticia acerca de las declaraciones del expresidente. Teniendo en cuenta que los exguerrilleros del M-19 podían resultar afectados, con la misma nota periodística se entrevistó a los señores Rosenberg Pabón y Gustavo Petro, quienes controvirtieron las afirmaciones. El 6 de octubre de 2004, el Presidente del Movimiento Político Alianza Democrática M-19 solicitó al Consejo Nacional Electoral - CNE el derecho de réplica a que se refiere el artículo 35 de la Ley 130 de 1994, al considerar que las afirmaciones del expresidente contenían acusaciones temerarias contra el M-19. Mediante Resolución No. 3192 de 14 de diciembre de 2004, el Consejo Nacional Electoral - CNE otorgó el derecho de réplica, en consecuencia el Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV expidieron la circular 001 de 2005 y la Resolución 192 de 15 de marzo de 2005, en cumplimiento de la orden impartida. Al verse obligada Caracol Televisión a conceder el espacio para ejercer el derecho de réplica, instauró acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral - CNE y la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, no obstante, a través de sentencia de 17 de febrero de 2005 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que contaba con otros medios de

defensa judicial. La anterior decisión fue confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. El 19 de abril de 2005 trasmitió la declaración del Movimiento Político Alianza Democrática M-19. Por lo anterior, presentó acción de simple nulidad tendiente a obtener la nulidad de la Resolución No. 3192 de 2004 expedida por el Consejo Nacional Electoral - CNE por medio de la cual se otorga el derecho de réplica. Mediante sentencia de 20 de junio de 2012 la Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la exigencia al medio de comunicación de reconocer el derecho de réplica, es decir de trasmitir las respectivas declaraciones del movimiento político, está íntimamente relacionado con el necesario pluralismo político que estructura un Estado democrático, por lo que el mecionado mecanismo representa un contrapeso a la prevalencia de que goza el Presidente de la República, para acceder a los medios de comunicación o protagonizar hechos noticiosos. La parte actora considera que la providencia objeto de la presente acción de tutela, desconoce el derecho fundamental a la libertad de expresión pues no puede imponer contenidos. Conforme lo ha manifestado Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos las limitaciones a los derechos fundamentales de libertad de expresión e información son excepcionales y solo proceden cuando se encuentren previstas por el legislador de manera taxativa. Los supuestos normativos no se cumplieron en el presente asunto, pues de conformidad con lo señalado en el artículo 35 de la Ley 130 de 1994, los tres elementos que deben estar presentes para la procedencia del derecho de réplica

son en primer lugar, que se ejerza en los medios de comunicación del Estado, sin embargo, las declaraciones no se dieron a conocer a la ciudadanía por el uso de dichos mecanismos, sino por Caracol Televisión en cumplimiento de su obligación de informar, toda vez que los medios de comunicación no se pueden ver limitados al momento de trasmitir una noticia. En segundo lugar, la conferencia del expresidente no se refería al Movimiento Alianza Democrática M-19, sino al grupo guerrillero M-19 responsable de la toma del Palacio de Justicia, razón por la cual no podía conceder el mentado derecho a quien ni siquiera fue mencionado en la declaración. La Sección Primera del Consejo de Estado no evaluó si era cierto o no lo afirmado por el expresidente Alvaro Uribe Vélez, toda vez que si lo mencionado era fiel a la verdad, no hay lugar a otorgarle derecho. Igualmente desconoció que la parte actora era un tercero interesado, que no se vinculó al procedimiento administrativo adelantado por el Consejo Nacional Electoral - CNE, pues su interés como medio de comunicación radicaba en la posibilidad de tener que introducir en su programación un contenido ajeno. CONTESTACION La Sección Primera del Consejo de Estado rindió informe en el que señaló que el actor expone en esencia los mismos argumentos formulados en la demanda, y que fueron estudiados con ocasión en la decisión objeto de la presente acción. Afirmó que la obligación que recae sobre el medio de comunicación de materializar el derecho de réplica, previsto en los artículos 112 de la Constitución Política y 35 de la Ley 130 de 1994, no puede ser calificada como lo hace el actor

de arbitraria, pues la misma es el resultado de un procedimiento administrativo surtido ante el Consejo Nacional Electoral - CNE, regulado en la mencionada ley y en la Resolución 415 de 18 de septiembre de 1997, cuyo fin es garantizar la difusión imparcial de la información que sobre un partido o movimiento político se halle en entre dicho en virtud de los ataques proferidos por el partido de gobierno, por lo tanto, no es admisible pretender que el fallo incurra en una interpretación jurídica equivocada de la cual se derive la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información. En relación con el argumento según el cual no se evaluó si las declaraciones del expresidente de la República eran ciertas, no se estructuró en la demanda un cargo en tal sentido, por lo que el mismo escapó del examen judicial, pues no es dado al juez adentrarse en cargos no formulados. Respecto de la vinculación como tercero interesado de Caracol Televisión al proceso administrativo, los medios de comunicación no tienen injerencia en las decisiones de la administración electoral tendientes a garantizar derechos de oposición, pues deben obedecer las decisiones impartidas por el Estado en virtud de las finalidades sociales de los servicios televisivos, dada su explotación del espectro electromagnético como bien de uso público. Concluyó que lo pretendido por la parte actora, mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, es reabrir el debate jurídico sobre la legalidad del acto acusado, aludiendo a una supuesta vulneración de derechos fundamentales, que no tiene soporte jurídico ni fáctico, motivo por el cual solicita negar por

improcedente la demanda. CONSIDERACIONES Estima la parte actora vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, información y libertad de expresión por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ocasión de la providencia proferida dentro de la demanda de simple nulidad que negó la nulidad de la Resolución No. 3192 de 14 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Consejo Nacional ElectoralCNE otorgó al movimiento Alianza Democrática M-19 el derecho de réplica frente a la intervención del expresidente de la República Alvaro Uribe Vélez, el 30 de septiembre de 2004, en la Universidad Internacional de la Florida - Estados Unidos de América. Considera que la Sección Primera del Consejo de Estado interpretó de forma errónea el alcance del derecho de réplica, al imponer contenidos que transgreden los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información, pues de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos las limitaciones a estos derechos son excepcionales y proceden cuando se encuentren previstas por el legislador de manera taxativa. Estima que sólo hay lugar al derecho de réplica cuando las declaraciones falten a la verdad, no obstante, no se evaluó si era cierto o no lo afirmado por el expresidente. Igualmente se desconoció que la parte actora era un tercero interesado, que no se vinculó al procedimiento administrativo adelantado por el Consejo Nacional Electoral - CNE, pues su interés como medio de comunicación radicaba en la posibilidad de tener que introducir en su programación un contenido ajeno. Al respecto, la Sala observa:

El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho

constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. También se consideró en anteriores oportunidades que la acción de tutela tenía carácter excepcionalísimo como mecanismo para infirmar una providencia judicial, y consideró que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación abordó nuevamente el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y modificó el criterio jurisprudencial que se ha tenido al respecto, razón por la cual dispuso que la acción de tutela es procedente cuando aquéllas resulten violatorias de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar para el efecto los parámetros fijados hasta el momento por la ley y la jurisprudencia y los que a futuro también determinen. Textualmente expresó lo siguiente: 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. (…)si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2009 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de modificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia; máxime si, precisamente, en el proyecto de Acto Legislativo presentado por esta Corporación, con miras a reformar la Administración de Justicia, la posición mayoritaria de los integrantes de la misma fue la de proponer un parágrafo al artículo 86 de la actual Carta Política, sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando al efecto los requisitos mínimos para tal procedencia2. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado a cuya decisión ya se hizo mención en los antecedentes consignados en esta providencia, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro

medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La providencia motivo de inconformidad, fue proferida bajo unas consideraciones que se dejaron claramente explicadas en relación con los cargos que formula la parte demandante en la presente acción y por tal razón, no son de recibo los argumentos esgrimidos en el escrito de la presente acción de tutela. Para adoptar la decisión la Sección Primera de esta Corporación tuvo en cuenta que el ejercicio del periodismo se articula con el reconocimiento de otros derechos constitucionales, como el de réplica, que dependen para su cabal práctica de la participación de los medios de comunicación, incluso supeditándose a lo que las autoridades competentes dispongan al respecto. Agregó que dicho derecho se asocia a la garantía de pluralismo, el cual requiere para su efectividad de una información verídica e imparcial, es decir, que sería un contrasentido entender que este deber impuesto a un operador de televisión vulnere el derecho a la información, pues lo que pretende es justamente que el ciudadano conozca las opiniones que sobre una alocución presidencial tenga a bien manifestar el partido o movimiento político opositor.

Concluyó la Sala señalando:

4. En lo que atañe a la violación al debido proceso, de que trata el artículo 29 de la C.N., por cuanto, según el demandante, no fue vinculado al procedimiento surtido ante el Consejo Nacional Electoral para conceder el cuestionado derecho de réplica y tampoco fue 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dra María Elizabeth García González, sentencia de 19 de junio de 2012, radicación N° 110010315000200901328 01, (Acción

de tutela – Importancia jurídica), Actor: Nery Germania Álvarez Bello. notificado de la Resolución 3192 de 2004, estima la Sala que tal vulneración no se configura, habida cuenta que la Sociedad demandante no tenía la vocación de constituirse en parte del proceso adelantado por la autoridad administrativa. En efecto, el derecho de réplica se halla consagrado como garantía constitucional a favor de la oposición y en tal sentido, es al partido o movimiento político agraviado con declaraciones del Ejecutivo, y difundidas por los medios de comunicación, al que le concierne elevar la respectiva solicitud o querella ante el Consejo Nacional Electoral, aportando los elementos probatorios del caso, a fin de acceder al derecho. Así, en caso de ser éste concedido al solicitante, quien ha resultar notificado es el funcionario o dependencia del Gobierno que hubiere dado lugar al mismo, al ser la contraparte natural en el proceso, como bien dispone la Resolución 415 de 1997, en su artículo 6°, inciso 2°: “En el evento de que la decisión conceda el derecho de réplica sólo procede una comunicación formal al peticionario y al funcionario que con su conducta dio lugar a la concesión del derecho”. Ahora, en lo que respecta a la aplicación del artículo 14 del C.C.A., según el cual, la administración debe citar a los terceros que puedan estar directamente interesados en las resultas de una decisión administrativa, la Sala estima que el medio de comunicación no reviste la calidad de tercero interesado a ser llamado para efectos de que haga valer sus derechos en el caso bajo examen, puesto que, en el contenido del acto no se hace mención alguna de Caracol Televisión S.A.

Por tanto, aunque es el medio de comunicación el que en últimas materializa el ejercicio del derecho de réplica vía concesión del espacio televisivo u otro, según el caso, ello no implica, se reitera, que deba hacerse parte en el respectivo proceso administrativo. Tal entendimiento estaría llamado a condicionar el reconocimiento del derecho de réplica a los planteamientos que a bien tenga formular un tercero en el proceso, como es el medio de comunicación, lo cual no es de recibo en un Estado democrático y pluralista, ni así se encuentra contemplado en la normativa que regula la materia. (…)

5. En cuanto a la violación a los artículos 112 de la C.N, y 35 de la ley 130 de 1994, el actor sostiene que el derecho de réplica es procedente si el agravio se produce cuando el Ejecutivo "utiliza" el medio de comunicación en ejercicio de la facultad concedida en el artículo 32 de la ley 182 de 1995, mas no cuando es parte de un hecho noticioso transmitido por el medio de comunicación, en ejercicio de su libertad periodística. (…) Es menester, entonces, dilucidar si el planteamiento del demandante es acertado, y por tanto, el derecho de réplica en comento no tenía vocación de ser concedido. Para ello, se ha de partir de lo estipulado normativamente al respecto.

El artículo 112 de la C.N., dispone: “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a

la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. (Subrayado fuera de texto)”. Por su parte, la ley 130 de 1994, preceptúa en el aparte pertinente de su artículo 35: "Réplica. Los partidos y movimientos políticos que no participen en el Gobierno tendrán derecho de réplica los medios de comunicación del Estado, frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos por el Presidente de la República, los Ministros o los Jefes de los Departamentos Administrativos cuando haya sido con utilización de los mismos medíos. En tales casos, el partido o movimiento interesado en ejercer este derecho, podrá responder en forma oportuna, y con tiempo, medio y espacio por lo menos iguales al que suscitó su ejercicio, y en todo caso que garanticen una amplia difusión.(Subrayado fuera de texto)”. Nótese que ninguno de los preceptos normativos indica que tal facultad proceda únicamente cuando el Ejecutivo utiliza los medios de comunicación para dirigirse al país, en los términos del artículo 32 de la ley 182 de 1995. La expresión "con utilización de los medios" contenida

en la norma transcrita no tiene el alcance de limitar tal derecho a las alocuciones así difundidas, sino que debe entenderse que se trata también de aquellas en que el Ejecutivo efectúe declaraciones que puedan considerarse ultrajantes contra la oposición y que para su divulgación, se hubiere utilizado un medio de comunicación. Así las cosas, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. No desconoce la Sala que el actor agotó todos los medios que le brindaba la ley, sin embargo, una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República, los cuales tienen libertad para decidir los procesos sometidos a su conocimiento y disponen de un amplio margen de valoración de los derechos aplicables en cada asunto, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como una actividad propia de sus funciones para juzgar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Caracol Televisión S.A. contra la Sección Primera del Consejo de Estado.

De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO