CE-11001-03-15-000-2012-01769-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

JURISPRUDENCIAL – No acreditado / AUSENCIA DE CARGA

ARGUMENTATIVA / INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FUERO DE ESTABILIDAD / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – El ejercicio de la presente acción pretende revivir discusiones debidamente resueltas por el juez natural / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Del estudio del expediente, se aprecia que el actor al promover la acción de tutela, con la cual pretende dejar sin efectos un fallo judicial debidamente ejecutoriado, no realizó el más mínimo esfuerzo argumentativo para fundamentar su pretensión, y es que incluso se puede calificar de deficiente y precario el escrito contentivo de los hechos que dieron lugar a promover la acción constitucional en este caso. En efecto, el actor limita su ataque contra la providencia censurada a descalificarla porque contrarió la ley y la jurisprudencia, al otorgarle al demandante un fuero de estabilidad basado en aspectos personales del funcionario que no contempla la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción. Del análisis de la decisión en comento, se aprecia que el tribunal en ningún momento desconoció la calidad del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba la demandante, acorde con

lo estipulado en el artículo 12 del Acuerdo No. 67 del 28 de agosto de 1996 “Estatuto del personal administrativo de la Universidad Nacional” en el que está clasificado como tal, el de tesorera, entre otros. Y también aludió el fallo atacado, a la facultad discrecional del ente al cual se encuentra vinculado el funcionario, para declarar insubsistente el nombramiento sin exigencia de motivación del acto administrativo, por cuanto, se presume que se origina en el mejoramiento del servicio, y en el interés general. De manera que la apreciación del actor, en el sentido de que se le otorgó a la demandante un fuero especial por sus condiciones personales no encuentra respaldo probatorio alguno, pues de la revisión cuidadosa de la sentencia, no es ese el sentido de la misma, sino que corresponde a la percepción del actor, por demás fuera del contexto del proveído. De otra parte, el tribunal efectuó un completo y pormenorizado análisis y, valoración de las pruebas de índole documental y testimonial allegados al proceso, a la luz de los cuales encontró probada la causal de nulidad del acto demandado. (…) Ahora bien, la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir la valoración probatoria contenida en la decisión judicial, por cuanto, se convertiría en una tercera instancia que permitiría prolongar el debate probatorio y jurídico una vez emitido el fallo que se presume ajustado a derecho. Además de lo anterior, la decisión del Tribunal se encuentra debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas que el Juez colegiado consideró aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra.

En efecto, no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometa los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de un proveído absolutamente caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso. Por tanto, la Sala concluye que no existe un motivo justificado que configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales. Por el contrario, encuentra que el ejercicio de la presente acción pretende revivir discusiones debidamente resueltas por el juez natural. Al respecto, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se puedan ventilar asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece de dos mil doce (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01769-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F, SALA DE DESCONGESTIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado de la Universidad

Nacional contra el fallo del 22 de noviembre de 2012, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. ANTECEDENTES La Universidad Nacional promovió acción de tutela, a través de apoderado, por considerar vulnerado, mediante vía de hecho, el derecho fundamental al debido proceso con la decisión adoptada en fallo del 29 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso y, por ende, que se anule y revoque la sentencia del 29 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que en consecuencia se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que denegó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió mediante apoderado Olga Lucia Clavijo Cruz. Las anteriores pretensiones se fundaron en los siguientes hechos: OLGA LUCÍA CLAVIJO promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1368 del 26 de octubre de 2007, por medio de la cual se declaró la insubsistencia en el cargo de Tesorera, 307-02 adscrita a la Facultad de odontología de la Universidad Nacional.

El Juzgado 3º Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 11 de abril de 2011 negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se fundamentó en que los cargos de libre nombramiento y remoción, por sus características especiales intuito personae y por las funciones de dirección, confianza y manejo, no requieren de motivación para su insubsistencia, pues se faculta a la entidad para el ejercicio de la facultad discrecional. Contra la decisión anterior la demandante interpuso recurso de apelación, el que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante fallo del 29 de junio de 2012, que revocó el fallo de primera instancia. Considera que el fallo emitido por el tribunal violó el debido proceso, por cuanto incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial según el cual los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de ninguna estabilidad en sus cargos. Adujo que interpretó erróneamente la ley, al establecer un fuero a favor de quienes ocupan dichos cargos, fundado en razones de carácter personal, como calamidad doméstica y salud. OPOSICIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se pronunció luego de emitido el fallo de primera instancia y, solicitó se nieguen las pretensiones de la parte actora ya que no concurre ninguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Asegura que la Sala decidió acorde con lo probado en el proceso, razón por la cual se declaró

probado el cargo de anulación por desviación de poder del acto administrativo de insubsistencia demandado, que procede aún en el caso de los cargos de libre nombramiento y remoción. De otra parte, adujo que pretende al actor con la acción de tutela habilitar una tercera instancia en un asunto que surtió las etapas procesales previstas en la ley, lo cual, de permitirse atentaría contra la seguridad jurídica y la función judicial. FALLO IMPUGANDO El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2012, se refirió a la evolución jurisprudencial sobre el tema de la acción de tutela contra providencias judiciales; luego se remitió al caso concreto, para significar que no asistía la razón al actor cuando acusa la sentencia de segunda instancia de vía de hecho por desconocimiento de la normativa y precedentes jurisprudenciales aplicables al asunto. Concluyó la primera instancia, que del estudio del proveído censurado emitido por el tribunal, se colige que según la valoración de las pruebas, encontró probada la causal de desviación de poder por parte del nominador en el momento de emitir el acto administrativo demandado. Dijo en su decisión que “el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí fundamentó sus argumentos en los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, pero tomó una decisión contraria a los intereses de la parte accionante a partir de una valoración razonable de las pruebas aportadas, situación que escapa al ámbito de competencia del Juez de tutela”. Por lo anterior, negó el amparo de los derechos fundamentales invocado por la Universidad Nacional de Colombia.

IMPUGNACIÓN El apoderado de la Universidad Nacional de Colombia impugnó la decisión anterior, por cuanto, el fallo impugnado desconoció la violación al debido proceso, “el cual se presenta cuando la sentencia incurre en error de hecho al desconocer los precedentes judiciales.” Aduce que se desconoció el debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al desconocer la cosa juzgada constitucional, al crear un fuero de estabilidad para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que solicita se revoque el fallo impugnado y se acceda a las pretensiones de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección considera que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o

vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia, que de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos contemplan recursos ordinarios, y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que éstas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y, la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Es de suma importancia precisar que la posibilidad de que inusualmente el juez de tutela estudie providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo

de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, h) desconocimiento del precedente e i) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen el accionante solicitó que se anule y revoque la sentencia del 29 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, consecuentemente, se “confirme” la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 3º Administrativo de Descongestión proferida el 11 de abril de 2011. Del estudio del expediente, se aprecia que el actor al promover la acción de tutela, con la cual pretende dejar sin efectos un fallo judicial debidamente ejecutoriado, no realizó el más mínimo esfuerzo argumentativo para fundamentar su pretensión, y es que incluso se puede calificar de deficiente y precario el escrito contentivo de los hechos que dieron lugar a promover la acción constitucional en este caso. En efecto, el actor limita su ataque contra la providencia censurada a descalificarla porque contrarió la ley y la jurisprudencia, al otorgarle al demandante un fuero de estabilidad basado en aspectos personales del funcionario que no contempla la ley para los cargos de libre nombramiento y remoción. Del análisis de la decisión en comento, se aprecia que el tribunal en ningún

momento desconoció la calidad del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba la demandante, acorde con lo estipulado en el artículo 12 del Acuerdo No. 67 del 28 de agosto de 1996 “Estatuto del personal administrativo de la Universidad Nacional” en el que está clasificado como tal, el de tesorera, entre otros. Y también aludió el fallo atacado, a la facultad discrecional del ente al cual se encuentra vinculado el funcionario, para declarar insubsistente el nombramiento sin exigencia de motivación del acto administrativo, por cuanto, se presume que se origina en el mejoramiento del servicio, y en el interés general. De manera que la apreciación del actor, en el sentido de que se le otorgó a la demandante un fuero especial por sus condiciones personales no encuentra respaldo probatorio alguno, pues de la revisión cuidadosa de la sentencia, no es ese el sentido de la misma, sino que corresponde a la percepción del actor, por demás fuera del contexto del proveído. De otra parte, el tribunal efectuó un completo y pormenorizado análisis y, valoración de las pruebas de índole documental y testimonial allegados al proceso, a la luz de los cuales encontró probada la causal de nulidad del acto demandado, como en efecto se consignó en un aparte del fallo, en los siguientes términos: “En otras palabras existe desvío de poder o alejamiento de las necesidades del servicio, cuando se retira a un empleado que está en condiciones de inferioridad, en relación con los demás trabajadores, agobiado por sus situaciones personales, laborales (como el exceso de carga laboral), y que además, laboral por fuera del horario en procura de cumplir con la exorbitada exigencia; y simplemente se aduce

como causal de retiro el ejercicio de la facultad discrecional. Además de lo anterior, se insiste, la demandante era una excelente trabajadora, como lo relatan los testimonios y da cuenta su hoja de vida, de manera que no existe justificación para su desvinculación, máxime, cuando estaba en condiciones de inferioridad que impedían una valoración comparativa en igualdad con otros empleados”. Ahora bien, la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir la valoración probatoria contenida en la decisión judicial, por cuanto, se convertiría en una tercera instancia que permitiría prolongar el debate probatorio y jurídico una vez emitido el fallo que se presume ajustado a derecho. Además de lo anterior, la decisión del Tribunal se encuentra debidamente motivada y se profirió en cumplimiento de las normas que el Juez colegiado consideró aplicables al asunto debatido, sin que se evidencien los defectos que se aducen en su contra. En efecto, no hay evidencia de que la decisión judicial objeto de tutela comprometa los contenidos constitucionalmente protegidos del derecho al debido proceso que ameriten la intervención del juez constitucional, en la medida en que no se trata de un proveído absolutamente caprichoso, arbitrario o carente de justificación o motivación jurídica o que conduzca a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso. Por tanto, la Sala concluye que no existe un motivo justificado que configure una de las causales especiales que hacen procedente de manera excepcional la acción de tutela contra providencias judiciales. Por el contrario, encuentra que el ejercicio de la presente acción pretende revivir discusiones debidamente resueltas

por el juez natural. Al respecto, debe la Sala insistir en el hecho de que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que se puedan ventilar asuntos que ya fueron definidos por los jueces naturales del asunto dentro del escenario diseñado por la ley para el efecto, esto es, el proceso judicial. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual negó la acción de tutela promovida por la Universidad Nacional de Colombia. 2.- Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÌGUEZ MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÀRCENAS