CE-11001-03-15-000-2012-01774-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL - Régimen de responsabilidad aplicable por la muerte de rehenes en operativos de rescate. / ausencia de responsabilidad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL – No es aplicable al caso / RÉGIMEN

DE RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / REHENES DEL CONFLICTO ARMADO / RESCATE DE SECUESTRADO / MUERTE DE LA PERSONA – Secuestrada / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que en la sentencia de 9 de marzo de 2012, que se pide dejar sin efectos, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión –Subsección de Reparación Directa, no se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, en lo atinente a la aplicación de la teoría de la falla en el servicio al caso concreto y no la del riesgo excepcional. (…) En tal sentido, procedió el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión –Subsección de Reparación a analizar el material probatorio arrimado al expediente, con el fin de determinar las características

específicas del caso y, consecuentemente, la teoría de responsabilidad aplicable y concluyó que: “(…) no existe prueba alguna de la cual se infiera con certeza, que la actuación de la entidad recurrente durante el operativo haya sido descuidada o ligera, ni mucho menos que el controvertido uso de los helicópteros haya sido producto del capricho de quienes planearon la operación. Al contrario, está plenamente acreditado que el operativo se planeó con suficiente tiempo de anticipación y además que era imposible acceder al campamento por otra vía que no fuera el área, descartándose así la responsabilidad bajo el régimen de la falla en el servicio. Por otro lado, aún cuando existiera una falla y se aceptara que el uso de los helicópteros alertó a los miembros de las FARC, ello no es suficiente para predicar responsabilidad del Estado, pues es claro que fue el actuar cobarde e inhumano de los subversivos el que finalmente condujo al lamentable resultado de las muertes de los rehenes, quienes desconociendo el derecho de la guerra procedieron a ejecutar los secuestrados, violando el principio de distinción, pues el Estado estaba ejerciendo su deber legítimo y legal de recobrar la libertad de sus ciudadanos, y por ello tomó las medidas y utilizó todas las tácticas requeridas para salvaguardas sus vidas, pero fue el actuar indolente e inhumano de los subversivos lo que desencadenó la muerte de los rehenes, sin que pueda por ello atribuirse responsabilidad al Estado, por la muerte (sic) quienes eran sin lugar a dudas ajenos al conflicto.” Sobre el particular, la Sala advierte que la Sección

Tercera de esta Corporación ha instituido una línea jurisprudencial pacífica en relación con el régimen de responsabilidad aplicable por la muerte de rehenes en operativos de rescate. (…) En ese orden de ideas, surge evidente que el tribunal accionado aplicó el precedente judicial y, en consecuencia, profirió una sentencia ajustada a derecho. En consecuencia, advierte la Sala que, contrario a lo manifestado por la accionante, el tribunal accionado acogió la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, respecto del régimen de responsabilidad imputable en el caso concreto. De otra parte, tampoco se encuentra probado el defecto fáctico, pues las pruebas fueron debidamente valoradas por el tribunal, conforme con las que concluyó que en el caso concreto no se cumplen los presupuestos constitutivos de falla en el servicio y, además, con fundamento en estas se encontró probado el hecho de un tercero. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que rechazó por improcedente la presente acción, previa aclaración de que por técnica jurídica la decisión ha debido ser la de denegar la tutela por improcedente y no rechazarla, porque en los términos del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, sólo hay lugar al rechazo cuando la solicitud de tutela no se corrige dentro del término concedido para el efecto por el juez, lo que no ocurrió en este caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01774-01(AC)

Actor: ROSALBA SEGURA DE LUCUARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA –SALA DE DESCONGESTIÓN –SUBSECCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la providencia del 28 de octubre de 2012 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que rechazó por improcedente la acción de tutela que promovió contra el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de

Descongestión –Subsección de Reparación Directa.

ANTECEDENTES

ROSALBA SEGURA DE LUCUARA, MARÍA MERCEDES LUCUARA SEGURA,

MARÍA ROSALBA LUCUARA SEGURA, OLGA LUCÍA RONDÓN, HÉCTOR

ENRIQUE LUCUARA RONDÓN, LIZETT ALEXANDRA LUCUARA RONDÓN, JORGE ANDRÉS LUCUARA RONDÓN Y JULIÁN DAVID LUCUARA RONDÓN, mediante apoderado, promovieron acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa el 9 de marzo de 2012, que revocó la adoptada por el Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín el 15 de febrero de 2011 dentro del proceso de reparación directa que adelantó contra la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, conforme con hechos que se resumen a

continuación: El 5 de mayo de 2003, el Ejército Nacional adelantó un operativo de rescate con el fin de liberar al ex gobernador de Antioquia Guillermo Gaviria Correa y el asesor de paz Gilberto Echeverri Mejía, que habían sido secuestrados el 21 de abril de 2002 por presuntos miembros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC. Durante el operativo se estableció que, además de los señores Gaviria Correa y Echeverri Mejía, en el campamento del grupo guerrillero se encontraban algunos miembros de la Fuerza Pública que habían sido plagiados con anterioridad. Indicaron los demandantes que la operación de rescate “fue un rotundo fracaso militar”, porque los subversivos, al percatarse de la presencia de los militares, procedieron a ejecutar al ex gobernador, al comisionado de paz, al Teniente del Ejército Wagner Tapias, al Teniente de Infantería de Maria Alejandro Ledesma Ortiz, al Sargento Viceprimero del Ejército Nacional Héctor Lucuara Segura, al Cabo Primero Francisco Negrete, al Cabo Primero Yersinio Navarrete, al Cabo Segundo Mario Alberto Marín, al Cabo Primero Samuel Ernesto Cote Cote y al Cabo Segundo José Gregorio Peña. En virtud de lo anterior, los accionantes interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, que correspondió por reparto al Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín que, además, conoció la acumulación de la demanda interpuesta por los

familiares de Samuel Ernesto Cote Cote, que también falleció como resultado del operativo militar. El referido despacho judicial, mediante sentencia de 15 de febrero de 2011, declaró patrimonialmente responsable a la Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, en consecuencia, la condenó al pago de los perjuicios ocasionados a los familiares de Héctor Lucuara Segura y Samuel Ernesto Cote Cote. El Ejército Nacional apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión –Subsección de Reparación Directa que, mediante providencia del 9 de marzo de 2012, revocó la decisión del a quo. Indicaron los accionantes que la sentencia de segunda instancia constituye vía de hecho por defecto fáctico, porque el tribunal omitió el análisis de hechos relevantes para demostrar la responsabilidad estatal. De otra parte, afirmaron que el juez de segunda instancia confundió la figura de la falla en el servicio con la del riesgo excepcional y, además, que omitió los conceptos que sobre el particular profirió el Ministerio Público y los precedentes de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Por lo anterior, la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar el Derecho Fundamental al Debido Proceso de mis poderdantes y en consecuencia revocar la sentencia de segunda instancia No. 59 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA DE DESCONGESTIÓN – SUBSECCIÓN REPARACIÓN DIRECTA, proferida el 09 de marzo de 2012, mediante la cual revocó la sentencia del Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín.

2. Como consecuencia de lo anterior ordénese dejar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito de Medellín dentro de los procesos acumulados bajo el radicado número 05001233100020050516300.” Avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Consejero Alfonso Vargas Rincón, se vinculó al Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión, como autoridad judicial accionada.

OPOSICIÓN Los Magistrados Martha Nury Velásquez Bedoya, Martha Cecilia Madrid Roldán y Carlos Enrique Pinzón Muñoz del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, que suscribieron la sentencia cuestionada, pidieron que se denegara el amparo deprecado, para lo cual señalaron que la providencia de segunda instancia se ajustó a la normativa y jurisprudencia aplicable y, en tal sentido, afirmaron que no constituye vía de hecho. En lo atinente a la violación del derecho a la igualdad, dijeron que aplicaron el precedente horizontal instituido por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, al analizar la muerte del ex Gobernador de Antioquia y el Asesor de Paz de Antioquia en el mismo operativo de rescate, concluyeron que al caso concreto le era aplicable la teoría de la falla en el servicio y no la del riesgo excepcional. Sobre la vulneración a la protección judicial, se limitaron a indicar que esta solo implica la decisión del conflicto por parte del Estado, mediante el aparado jurisdiccional competente y no, como pretenden los demandantes, al

reconocimiento del derecho demandado. Finalmente, manifestaron que no existió la aludida vulneración al debido proceso, toda vez que la segunda instancia se adelantó conforme con las ritualidades establecidas en la normativa aplicable. En consecuencia, concluyeron que los demandantes pretenden convertir la acción de tutela en una tercera instancia, con lo que desconocen su naturaleza excepcional y subsidiaria. FALLO IMPUGNADO El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 23 de octubre de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la parte actora, pues consideró que la sentencia proferida por el tribunal demandado se ajustó a derecho, toda vez que se adoptó conforme con la normativa y jurisprudencia que se consideró aplicable en atención a los hechos probados dentro del trámite ordinario. Además, señaló el tribunal demandado adoptó la decisión acusada con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial, que no pueden desconocerse de forma caprichosa en sede de tutela. Finalmente, advirtió que la acción de tutela no constituye una tercera instancia para controvertir argumentos que debieron ser objeto de estudio por parte del juez natural. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron el anterior fallo y, en consecuencia, solicitaron que se revocara y se accediera al amparo deprecado, para lo cual reiteraron los argumentos del escrito inicial de demanda, respecto de la supuesta errónea aplicación de la teoría de la falla en el servicio al caso concreto por parte del tribunal accionado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En cuanto a la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sección ha considerado en forma reiterada, a partir de la sentencia proferida el 28 de enero de 20101, que sólo procede en casos excepcionalísimos, en los que se evidencie fehacientemente que con su expedición se vulneran derechos fundamentales. Lo anterior, porque los jueces, al igual que las demás autoridades públicas con poder de decisión, no están exentos de equivocarse y, por ende, de amenazar o vulnerar derechos constitucionales fundamentales, circunstancia que, de acuerdo con el artículo 86 Superior, permite la intervención del juez constitucional con las restricciones y en los precisos términos de la norma en cita. En efecto, no se puede perder de vista que esta acción es, ante todo, un mecanismo de protección que tiene carácter residual y subsidiario frente a las acciones y los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico para que los interesados hagan efectivos sus derechos, ordenamiento jurídico que, en su conjunto, está precisamente diseñado para garantizar los derechos constitucionales fundamentales. Ello es tan cierto que todos los procesos

contemplan recursos ordinarios y, algunos, los extraordinarios, para controvertir las decisiones de los jueces y tribunales y, en caso de que estas presenten falencias, remediarlas. No obstante, el reconocimiento de los procesos ordinarios como escenarios por excelencia para materializar la garantía de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 228 CP), la autonomía e independencia judicial (artículo 230 CP), el atributo de la cosa juzgada que se predica de los fallos dictados por los jueces y la vigencia del principio de seguridad jurídica no contravienen la necesidad de asegurar la justicia material en el Estado Social de Derecho. De ahí que, con el único objetivo de proteger derechos constitucionales fundamentales, con base en el artículo 86 de la Constitución Política, procedería la tutela de forma excepcionalísima contra las providencias judiciales. Esta posición ha sido ratificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sentencia del 31 de julio de 2012, en la que rectificó la tesis de la improcedencia absoluta de esta acción contra decisiones judiciales que mayoritariamente había sostenido para, en su lugar, admitirla y acometer el estudio de fondo del asunto, siempre que se esté en presencia de la violación de 1 Expediente núm. 2009-00778, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. garantías fundamentales y observando los parámetros jurisprudenciales fijados para el efecto2. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera de suma importancia precisar e insistir en que la posibilidad de que excepcionalmente el juez de tutela aborde el

estudio de solicitudes de amparo contra providencias judiciales no se extiende a las dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente (artículos 237 [1], 234 y 241 y 243 de la Constitución Política). En efecto, la improcedencia de la tutela contra providencias dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sala Plena, de sus Secciones o Subsecciones especializadas, se da por el carácter definitivo e inmodificable de aquéllas, toda vez que deciden sobre asuntos que por mandato constitucional y legal están únicamente asignados a esta Corporación, de manera que la intervención del juez de tutela en ellos no está permitida, dado que equivaldría a suplantar las funciones del Juez de cierre3. Establecida entonces la procedencia excepcionalísima de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por el Juez Constitucional para estudiar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, pues, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto y facilita el análisis de este complejo tema. En efecto, la doctrina constitucional vigente acepta la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, siempre que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales o causales genéricas de procedibilidad enunciados en la sentencia C-590 de 2005, así: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2 Importancia Jurídica, Expediente núm. 2009-01328 01, Actor: Nery Germania Álvarez Bello, C.P. María Elizabeth García González. 3 Autos de 29 de junio de 2004, Expediente AC-10203, Actor: Ana Beatriz Moreno Morales, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 9 de noviembre de 2004, Expediente IJ 2004 00270 01, Actor: Proniños Pobres, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 20 de septiembre de 2006, Expediente 1998-5123-01 (4361-02), Actor: Rosario Bedoya Becerra, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, es necesario determinar la existencia de, por lo menos, alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo,

e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. En el caso bajo examen la parte accionante solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de 9 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión –Subsección de Reparación Directa, que revocó el proveído de 15 de febrero de 2011 del Juzgado Veintidós Administrativo de Medellín. Lo anterior, por cuanto considera la parte actora que la sentencia del tribunal accionado constituye vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que erró al aplicar al caso concreto la teoría de la falla del servicio y no, como lo ha hecho la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la del riesgo excepcional. Sea lo primero indicar que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, una providencia judicial constituye vía de hecho por defecto sustantivo cuando “(…) la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso. También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de

sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución. En aquellas ocasiones en que por vía de tutela se pretende atacar un fallo por esta causal, debe entenderse que el mismo implica, además de la vulneración del debido proceso, el desconocimiento del derecho a la igualdad. Recíprocamente, en atención a que la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, también se puede aducir que el fallo carece de la suficiente sustentación o justificación. Si un juez asume una posición contrapuesta en casos similares, que implique serio compromiso de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sin que presente argumentación pertinente y suficiente, se verá incurso en una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.”4 En el caso concreto, dijo la parte actora que el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión –Subsección de Reparación Directa incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que omitió los pronunciamientos proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, la Sala observa lo siguiente: Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los jueces inferiores están obligados a respetar las decisiones de los superiores funcionales dentro de su jurisdicción (precedente vertical), de modo que los casos con supuestos fácticos análogos o similares deben ser resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, toda vez que “(…) el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a

4 Sentencia SU-159 de 2002, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste vertical u horizontal5-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad.”6 En efecto, en la sentencia T-766 de 2008, dicha Corporación dijo que “el juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento”. Ahora bien, ha sostenido la Corte Constitucional que la sujeción al precedente está condicionada al carácter vinculante de este, igualmente, ha limitado el concepto de “precedente judicial vinculante” a “aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos

fácticos relevantes de cada caso7. De esta forma, la Sala Novena de Revisión recordó que la ratio decidendi “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”8”9 Sin embargo, ha reconocido la Corte Constitucional la posibilidad de que un juez de inferior jerarquía se aparte de la doctrina judicial impuesta por el superior jerárquico, siempre y cuando se expongan las razones para tal actuación. Es así, como en sentencia T-934 de 2004, señaló que “se puede aceptar que un juez inferior se aparte del precedente de su superior si, i) después de hacer referencia expresa al referente y ii) luego de resumir su esencia y razón de ser, iii) se aparta voluntariamente de él exponiendo razones debidamente fundadas para justificar su decisión10.” Ahora bien, dichas razones no están sometidas a la discrecionalidad del juzgador, pues, conforme con la referida jurisprudencia, debe ajustarse a alguno de los siguiente preceptos: “1) la sentencia anterior no se aplica al caso concreto, porque existen elementos nuevos que hacen necesaria la distinción, 2) el juez superior no valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la admisibilidad del precedente para el nuevo caso, 3) desarrollos dogmáticos posteriores justifiquen una posición distinta, 4) la Corte Constitucional o la Corte

Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera contraria 5 El precedente horizontal implica la consistencia de un juez en sus propias decisiones, y el precedente vertical, implica que los jueces inferiores deben seguir lo decidido por sus superiores funcionales dentro de su jurisdicción. Al respecto puede verse la sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y la T-292 de

2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Sentencia T-086 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 7 Al respecto, puede verse la sentencia T-049 de 2007. 8 Sentencia T-117 de 2007

9 Sentencia T-766 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 10 Sentencia C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. a la interpretación del superior o que 5) sobrevengan cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo ordenamiento jurídico11.” En conclusión, según la Corte, al decidir el caso y apartarse del precedente vertical, el juzgador debe cumplir tres requisitos, a saber: (i) hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido, (ii) resumir la esencia y razón de ser de dicho precedente y (iii) ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de la decisión del superior jerárquico, dentro de los criterios ya anotados. Aplicados los razonamientos anteriores al asunto bajo análisis, la Sala advierte

que en la sentencia de 9 de marzo de 2012, que se pide dejar sin efectos, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión –Subsección de Reparación Directa, no se incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, en lo atinente a la aplicación de la teoría de la falla en el servicio al caso concreto y no la del riesgo excepcional, como se pasa a exponer. En efecto, refirió el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia atacada por vía de tutela, respecto de la aplicación de la teoría de la falla en el servicio, que: “Bajo este régimen, la responsabilidad es imputable al Estado, por su negligencia e inadecuada planeación del respectivo operativo, la falta de previsión y por el uso desproporcionado de las armas y los recursos que emplea en la ejecución de la operación. Concretamente, en lo que al caso sub judice se refiere, pueden encontrarse dos antecedentes en las sentencias del Consejo de Estado de febrero de 199512, en la cual se decidió sobre la responsabilidad del EJÉRCITO NACIONAL por los hechos de la toma del Palacio de Justicia, y en la sentencia del 8 de julio de 2009, en la cual se declaró la responsabilidad del Estado por la muerte de un civil secuestrado en desarrollo de un operativo de rescate militar. (…) en materia de operativos militares, la falla en el servicio estará dada por: la falta de planeación y el desarrollo diligente del operativo o el uso ilegítimo y desproporcionado de la fuerza.” Igualmente, indicó, respecto de la responsabilidad por riesgo excepcional, que

esta “(…) consiste en la creación de un riesgo especial a partir de una actuación legítima de la administración, que excede notoriamente las cargas públicas que deben soportar los administrados, como contraprestación que deriva de la realización de una obra o la prestación de un servicio. De este modo, la Administración no debe intervenir directamente en la ejecución del hecho dañoso, pero si debe encontrarse en capacidad de generar dos situaciones específicas: - La creación de un riesgo, y , - La materialización del mismo en el daño Tratándose de soldados profesionales, es decir aquellos que se someten de manera voluntaria a los riesgos propios del servicio militar, es necesario que concurran una serie de circunstancias particulares para afirmar que el agente fue 11 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-698 de 2004. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. 12 Ver: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de Febrero de 1995. Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 9273. sometido a un riesgo mayor a aquel al que fueron sometidos los demás que se encontraban desarrollando dicha actividad, en otras palabras, es necesario que los riesgos sobrepasen los normales o inherentes al servicio.” En tal sentido, procedió el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala de Descongestión –Subsección de Reparación a analizar el material probatorio arrimado al expediente, con el fin de determinar las características específicas del caso y, consecuentemente, la teoría de responsabilidad aplicable y concluyó que: “(…) no existe prueba alguna de la cual se infiera con certeza, que la actuación de

la entidad recurrente durante el operativo haya sido descuidada o ligera, ni mucho menos que el controvertido uso de los helicópteros haya sido producto del c