CE-11001-03-15-000-2012-01866-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA

PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN – Contra la sentencia de primera instancia / AUSENCIA DE INTERPOSICIÓN

DEL RECURSO DE APELACIÓN

[E]n relación con el requisito de subsidiaridad, advierte la Sala que el mismo no se cumple en el sub examine. En efecto, de las copias de la actuación allegadas al proceso, se encuentra que el actor omitió interponer el recurso de apelación contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones del accionante dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el ISS y la ESE Antonio Nariño, decisión que fue notificada por edicto desfijado el 17 de febrero de 2012. De conformidad con el artículo 181 del C.C.A. aplicable para la época, y el artículo 67 de la Ley 1385 de 2010, el demandante tenía un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la sentencia para interponer el recurso de apelación contra la sentencia; no obstante se abstuvo de recurrir la decisión y, en su lugar, solicitó la nulidad del fallo. Del estudio del memorial visible a folios 176 a 185 del expediente, que contiene la solicitud de nulidad del fallo, se advierte que,

contrario a lo manifestado por el actor, el mismo no interpuso el recurso de apelación en forma subsidiaria en relación con la solicitud de nulidad, de tal manera que el Tribunal accionado, al rechazar la solicitud de remitir el expediente al Consejo de Estado y el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la nulidad, aplicó las normas procesales correspondientes al caso sometido a su consideración, sin que se advierta vulneración de los derechos fundamentales invocados. (…) Corolario, la Sala estima que la acción no supera el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad, teniendo en cuenta que el accionante no apeló la decisión de la autoridad judicial accionada, por lo que ahora no puede, so pretexto de subsanar su inactividad, atacar dicha decisión y menos aún aquellas que rechazaron la solicitud de nulidad presentada y la que resolvió sobre su impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01866-01(AC)

Actor: HOLMAN RIVERA RODRIGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Holman Rivera Rodríguez contra el fallo de 24 de enero de 2013, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, “negó por improcedente” la solicitud de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Holman Rivera Rodríguez, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, para que le fueran amparados sus derechos fundamentales “a la dignidad humana”, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la sentencia de 9 de febrero de 2012 y los autos de 30 de abril y de 31 de agosto de 2012, dictados por la referida autoridad judicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1 instaurado por el accionante contra el Instituto de Seguros Sociales y la

ESE Antonio Nariño. 1.2. Hechos  El señor Holman Rivera Rodríguez ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Seguros Sociales y la ESE Antonio Nariño, para efectos de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos: i) 4199 de 21 de junio de 2007, que le reconoció y ordenó el pago de una indemnización por retiro del servicio; ii) 3746 de 21 de junio de 2007, que reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales por retiro del servicio; y iii) 4794 y 4795 del 24 de julio de 2007, que resolvieron los recursos interpuestos contra las anteriores decisiones.  A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se dispusiera la reliquidación de los valores reconocidos por los referidos actos administrativos, con fundamento en la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social.  Mediante sentencia de 9 de febrero de 2012 el Tribunal Administrativo del Cauca

resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que al demandante no le es aplicable la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social porque al momento de retirarse del servicio de la ESE Antonio Nariño tenia la calidad de empleado público y no de trabajador oficial, puesto que no desarrollaba actividades de mantenimiento de la planta física o labores de servicios generales sino que fungía como médico.  El 21 de febrero de 2012, la parte actora solicitó se declarara la nulidad de la sentencia del 9 de febrero de 2012, con fundamento en la causal genérica consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, que se refiere al derecho al debido proceso; consideró que la falta de fundamentación de la providencia hacía imposible erigir cargos concretos contra la misma, es decir, atentaba contra la posibilidad de contradecirla y en consecuencia, vulneraba su derecho de defensa.  Por auto de 30 de abril de 2012 el Tribunal Administrativo del Cauca rechazó la petición de nulidad, por cuanto la causal alegada no se encuentra contemplada en el artículo 140 del C.P.C. 1 Expediente No. 2007-0378  El 8 de mayo de 2012, la parte demandante solicitó que se remitiera el expediente al Consejo de Estado con el fin de dar trámite al recurso de apelación que manifestó haber interpuesto contra la sentencia, de manera subsidiaria a la solicitud de nulidad. Asimismo, interpuso recurso de alzada contra el auto que rechazó la nulidad.  El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 31 de agosto de 2012,

“rechazó la petición elevada por el demandante”, por cuanto el mismo se limitó a solicitar la nulidad “sin que en los argumentos presentados en dicha solicitud se pudiera inferir de manera alguna la intención del apoderado de interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia”. 1.3. Sustento de la vulneración Considera el accionante que la autoridad judicial incurrió en una vía de hecho sustentada en varias causales, a saber: i) defecto sustantivo: en la medida en que se dejó de aplicar una norma que gobernaba la situación sustancial debatida, para el caso, la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social, así como el contrato de trabajo; ii) defecto fáctico, por cuanto pese a reconocer la existencia de pruebas válidas, al momento de resolver el litigio omitió su valoración; iii) desconocimiento del precedente, el cual dejó a salvo los derechos adquiridos de quienes por ministerio de un decreto mutaron su vínculo contractual, por el legal y reglamentario, pero a quienes les es aplicable la convención colectiva al no haber sido reemplazada ni modificada por otra; y iv) ausencia de motivación de la sentencia acusada. 1.4. Petición de amparo El señor Holman Rivera Rodríguez reclama el amparo de sus derechos a la “dignidad humana”, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó se declare la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 9 de febrero de 2012 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra

el ISS y le ESE Antonio Nariño y, en su lugar, se ordene proferir la que en derecho corresponda. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 8 de noviembre de 2012 la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, dispuso la notificación a la autoridad judicial accionada; al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE Antonio Nariño, como terceros interesados en las resultas del proceso. 1.5 Contestación de la autoridad judicial accionada - Tribunal Administrativo del Cauca. Mediante escrito del 28 de noviembre de 2012, la Magistrada Ponente de la decisión cuestionada se pronunció sobre la acción de tutela y al respecto señaló que resulta improcedente porque el accionante tuvo la oportunidad de controvertir mediante el recurso de apelación la providencia que estimaba no se encontraba ajustada a derecho. Afirmó que, contrario a ello, el actor se limitó a presentar solicitud de nulidad de la sentencia, omisión que pretendió subsanar al tratar de darle un alcance diferente a dicha solicitud para que la misma se tramitara como un recurso de apelación. Informó que en virtud a que la solicitud de nulidad no interrumpe el término de ejecutoría de la sentencia, se dispuso el archivo del expediente. 1.6. Contestación de los terceros vinculados 1.6.1. Instituto de Seguros Sociales y ESE Antonio Nariño Guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de enero de 2013, negó por improcedente la solicitud de tutela instaurada contra el Tribunal

Administrativo del Cauca porque el accionante no aportó prueba alguna que demostrara que efectivamente interpuso dentro del término de ejecutoria de la sentencia referida, el recurso de apelación, como subsidiario en el incidente de nulidad, carga que le correspondía. Agregó que en el proceso no se advierte que el Tribunal accionado haya adoptado decisiones caprichosas o arbitrarias ni transgresoras de derechos los fundamentales cuyo amparo se reclama. 1.8. Impugnación El 20 de marzo de 2013 el tutelante impugnó el fallo de tutela, para lo cual relacionó las pruebas que a su juicio no fueron valoradas por el operador judicial y que le permiten acceder a las pretensiones solicitadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Retiró que las providencias cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales, por cuanto no se resolvieron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y se desconoció la existencia de la convención colectiva cuya aplicación solicitó. 1.9. Trámite en segunda instancia El expediente fue repartido en segunda instancia al despacho del Consejero Ponente el día 6 de mayo de 2013. Mediante auto de 22 de mayo del año en curso el Despacho consideró necesario decretar, de oficio, la prueba consistente en allegar copia de lo actuado en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho al cual se refiere la presente actuación, a partir del proferimiento de la sentencia de primera instancia, con constancia de las notificaciones realizadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, se modifica o se revoca la sentencia de 24 de enero de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que “negó por improcedente” la acción de tutela instaurada por el señor Holman Rivera Rodríguez y si esta procede contra la sentencia de 9 de febrero de 2012 y los autos interlocutorios de 30 de abril y 31 de agosto del mismo año, dictados por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor contra el Instituto de los Seguros Sociales y la ESE Antonio Nariño, en la medida en que, según el actor, esta decisión vulneró sus derechos fundamentales “a la dignidad humana” al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente2, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el sólo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Sólo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que

lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de 2 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 1100103150002011005460 1.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY

GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Sabido es que, la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asunto -improcedencia adjetivay cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparoimprocedencia sustantiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de 1991, es decir, se estudiará la procedibilidad adjetiva. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo -procedibilidad sustantiva-, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se

requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 6 Ídem. 7 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del principio de inmediatez, toda vez que, las providencias atacadas fueron proferidas el 9 de febrero, 30 de abril y 31 de agosto de 2012, esta última notificada por estado de 4 de septiembre del mismo año y el libelo se presentó el 5 de octubre de 2012, decisiones con las que se puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho8, instaurado por la parte actora. Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiaridad, advierte la Sala que el mismo no se cumple en el sub examine. En efecto, de las copias de la actuación allegadas al proceso, se encuentra que el actor omitió interponer el recurso de

apelación contra la sentencia del 9 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones del accionante dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra el ISS y la ESE Antonio Nariño (folios 150 a 174), decisión que fue notificada por edicto desfijado el 17 de febrero de 2012 (folio 175). De conformidad con el artículo 181 del C.C.A. aplicable para la época, y el artículo 67 de la Ley 1385 de 2010, el demandante tenía un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la sentencia para interponer el recurso de apelación contra la sentencia; no obstante se abstuvo de recurrir la decisión y, en su lugar, solicitó la nulidad del fallo. Del estudio del memorial visible a folios 176 a 185 del expediente, que contiene la solicitud de nulidad del fallo, se advierte que, contrario a lo manifestado por el actor, el mismo no interpuso el recurso de apelación en forma subsidiaria en relación con la solicitud de nulidad, de tal manera que el Tribunal accionado, al rechazar la solicitud de remitir el expediente al Consejo de Estado y el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la nulidad, aplicó las normas procesales correspondientes al caso sometido a su consideración, sin que se advierta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Al respecto, la Corte Constitucional y esta Sala han reiterado que la acción de tutela no puede emplearse con el fin de reemplazar los procedimientos establecidos para obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la

“incuria o negligencia” en hacer uso de ellos dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, en la sentencia T-472 de 2008, estableció: “La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional 8 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.” (Subrayado fuera del texto) En otro pronunciamiento, sobre el tema, señaló9: “De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación[1], en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006[2] esta Corte precisó:

“Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,[3] se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Entendida de otra manera, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005[4], la Corte indicó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se

deslegitimaría la función del juez de amparo.” (Negrilla fuera de texto). Corolario, la Sala estima que la acción no supera el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad, teniendo en cuenta que el accionante no apeló la decisión de la autoridad judicial accionada, por lo que ahora no puede, so pretexto de subsanar su inactividad, atacar dicha decisión y menos aún aquellas que rechazaron la solicitud de nulidad presentada y la que resolvió sobre su impugnación.

III. CONCLUSIÓN 9 Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Conforme a las anteriores precisiones, la Sala dispondrá MODIFICAR la decisión de instancia, para en su lugar, declarar improcedente el amparo deprecado.

IV. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 24 de enero de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que “negó por improcedente”, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

L. JEANNETTE BERMÚDEZ B.

ALBERTO YEPES BARREIRO