CE-11001-03-15-000-2012-01980-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Del Consejo de Estado / CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN LABORAL – Implica el cambio de régimen aplicable / INAPLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Ajustada a derecho / TRABAJADOR OFICIAL – Cambió a empleado público / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala, determinar si efectivamente el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en cuanto al tema de la aplicabilidad de la convención colectiva a los trabajadores oficiales trasladados del ISS a las Empresas Sociales del Estado creadas mediante el Decreto 1750 de 2003. (…) [C]oncluye la Sala que sobre el tema debatido, el Consejo de Estado tiene una posición diferente al precedente citado de la Corte Constitucional, y en este sentido advierte que la sentencia de 27 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) se fundamenta en la posición sentada por la Sección Segunda de ésta Corporación, en cuanto consideró que el cambio de naturaleza jurídica de la relación laboral supone necesariamente el cambio del régimen aplicable, y por lo tanto, no resulta procedente invocar derechos consagrados en la convención colectiva. Al respecto, ésta Sala ha considerado que si sobre un tema en particular, en éste caso la aplicabilidad de las

disposiciones contenidas en la convención colectiva, no existe una posición jurisprudencial unificada, no puede entonces alegarse desconocimiento del precedente, por la sencilla razón de no poder este consolidarse, ante la discrepancia de posturas jurídicas existentes. Resulta entonces pertinente resaltar que ésta Sala ha considerado que en el evento de no tenerse un precedente unificado, el juez puede adoptar cualquiera de las posturas sentadas en la jurisprudencia. (…) La Sala constata que las sentencia demandada se encuentra debidamente sustentada en las normas jurídicas aplicables al caso y a diferencia de lo argüido por la actora, no desconoce el precedente jurisprudencial aludido, pues si bien la Corte Constitucional ha considerado que el Decreto 1750 de 2003 no buscó extinguir las relaciones laborales de los empleados del escindido ISS y, por lo tanto los beneficios estipulados en el derecho laboral colectivo les eran aplicables con posterioridad a la fecha de desvinculación, de igual forma el Consejo de Estado ha considerado que el traslado de los trabajadores oficiales del ISS a las Empresas Sociales del Estado efectivamente supone un cambio en la naturaleza jurídica de la relación laboral, en el entendido que estos pasan de ser trabajadores oficiales, quienes por ley pueden suscribir convenciones colectivas, a ser empleados públicos y, por lo tanto, no le es dable invocar derechos consagrados en una convención colectiva que se originó con ocasión a una naturaleza jurídica que ya no detentan. Por las razones expuestas, se denegarán las pretensiones de la demanda, por cuanto no resultó probada la

vulneración alegada por la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

2 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01980-00(AC)

Actor: AUXILIO DEL SOCORRO HENAO MARÍN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE

DECISIÓN ASUNTOS CONSTITUCIONALES Decide la Sala la acción de tutela formulada por la actora contra el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión).

1. LA SOLICITUD El 22 de octubre de 2012, la ciudadana AUXILIO DEL SOCORRO HENAO MARÍN, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia

(Sala Quinta de Decisión) por la presunta afectación de su derecho fundamental a la igualdad, que considera vulnerado con ocasión de la sentencia dictada por este el 27 de febrero de 2012 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN (Rad. 05001-33-31-004-2007-00135-01). 1.1. Hechos De los antecedentes relacionados en la solicitud se advierte que la ciudadana AUXILIO DEL SOCORRO HENAO MARÍN se encontraba vinculada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) en calidad de trabajadora oficial hasta la

expedición del Decreto 1750 de 26 de junio 26 de 2003, proferido por el Presidente de la República, mediante el cual se escindió el ISS, se crearon las Empresas Sociales del Estado y se definió el régimen de personal aplicable a los ex funcionarios de la citada entidad. Mediante la Resolución No. 3675 de 2006, Gerente de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE reconoció y ordenó el pago de las prestaciones laborales e indemnizaciones en cabeza de la actora, derivadas de la desvinculación de la misma entidad, indemnización que se fundamentó en la tabla de indemnización contenida en el Decreto 775 de 2006, cuyo contenido resulta, a juicio de la actora contrario a lo dispuesto en la tabla de indemnización de la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Contra el acto anterior, el 25 de abril del 2007, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue resuelta por el Juzgado Quinto Administrativo de Medellín en sentencia de 7 de diciembre de 2009, en el sentido de acoger las pretensiones de la demanda, al considerar que según lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias C314 y C349 de 2004, le era aplicable la Convención Colectiva, debido a que aun cuando varió la naturaleza jurídica de la relación laboral pasando de ser un trabajador oficial a un empleado público, dicha convención aún se encontraba vigente razón por la cual la demandante podía beneficiarse de ella. 3 Inconforme con lo anterior, la demandada interpuso recurso de apelación, el cual

fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión), en el sentido de revocar la sentencia recurrida, por considerar que la actora no le resultaban aplicables las disposiciones contenidas en la citada convención y por lo tanto la sentencia del a-quo no era ajustaba a derecho. Considera la actora, que la decisión adoptada por el accionado incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues injustificadamente se apartaron de lo señalado por la Corte Constitucional respecto al reconocimiento de los derechos convencionales de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, cuando éstos anteriormente se habían desempañado como trabajadores oficiales del ISS. En éste sentido, arguye que la sentencia recurrida viola su derecho a la igualdad, porque desconocen derechos que, en similares circunstancias, fueron concedidos a otros ciudadanos, de conformidad con las consideraciones sentadas por la Corte Constitucional. 1.2. Pretensiones La accionante solicita que se ampare su derecho fundamental a la igualdad y que, en consecuencia, se revoque la sentencia de 27 de febrero de 2012, proferida por el Tribual Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión), y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN (Rad. 05001-33-31-004-2007-00135-01).

2. ACTUACIÓN Por auto de 13 de noviembre de 2012, se admitió la presente acción de tutela. Allí

se dispuso notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN 1 como tercero con interés en las resultas del proceso. 2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) manifestó que la providencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustó a derecho, y no incurrió en la vía de hecho alegada por la accionante, comoquiera que se actuó dentro de los parámetros legales, pues en la sentencia se plasmaron las razones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la decisión y se manifestó que de conformidad con el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado, el cambio de naturaleza jurídica de trabajadores oficiales de la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE a servidores públicos, descarta la aplicabilidad de las disposiciones y beneficios contenidos en el derecho laboral colectivo. Reitera que no incurrió en vías de hecho, porque se actuó de conformidad con el precedente sentado por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.2. La E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 1 Folio 32 del expediente. 4 3.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente de conformidad con el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela2. 3.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario,

destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional. A través de la reciente decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 3.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones

judiciales, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de 2 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» 5 protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela

se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta

de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes: “(…) 6 “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y

jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, manteniendo el carácter restringido y excepcional que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha impreso a los casos en que ésta se interponga contra sentencias judiciales. 3.4. Análisis de la situación planteada La actora promovió acción de tutela contra las sentencia de 27 de febrero de 2012, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión), por cuanto considera que al negar sus pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se ha generado una violación de su derecho fundamental a la igualdad, pues la decisión proferida por Tribunal desconoce el precedente vertical que ha fijado la Corte Constitucional en sentencias C3143 y C3494 de 2004, sobre la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en el derecho laboral colectivo a los trabajadores oficiales trasladados del escindido ISS a las Empresas Sociales del Estado, de conformidad con el

Decreto 1750 de 2003. 3 C.Constitucional T-314 de 2004 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 C.Constitucional T-349 de 2004 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 3.4.1 Desconocimiento del precedente jurisprudencial como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. De las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C590 del 2005, de donde se desprenden las causales genéricas y especificas de procedibilidad que ha venido decantando la jurisprudencia constitucional5 en lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, se pasa a hacer el siguiente análisis. La Corte Constitucional, en la sentencia T-457 del 2008 ha sintetizado su interpretación sobre los efectos del alcance del precedente, de la siguiente manera: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica

que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.”6. Con base en la interpretación y efectos que se desprenden de los artículos 4 y 243 de la Constitución, la Corte Constitucional ha venido definiendo cuándo el precedente de un fallo tiene carácter vinculante y es obligatorio para todos los operadores del derecho: “En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer hasta que punto el precedente es relevante o no: (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una reglaprohibición, orden o autorizacióndeterminante para resolver el caso, 5 Sobre el asunto se pueden encontrar diferentes fallos de la Corte Constitucional que han venido depurando la línea jurisprudencial relacionada con las vías de hecho y que la sentencia T-189 del 2005 pasó a denominar causales genéricas y especificas de procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales, lo que ha venido evolucionando desde la sentencia C-543 de 1992 sería ratificado por la sentencia C-590 del 2005. Entre los fallos que pueden ilustrar la materia, se pueden encontrar los siguientes: T-08 de 1998; SU-1184 del 2001; T-328 del 2005; T-102 del 2006; T-1192 del 2003; 171 del 2006; SU-168 de 1999, entre otras. 6 C.Constitucional T-457 de 2008 M.P: Humberto Sierra Porto. 8 dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”7 La figura del precedente fortalece la institución de la cosa juzgada constitucional para reiterar los principios de seguridad jurídica y la igualdad material, es decir, igualdad de trato ante la administración de justicia. Lo que se busca garantizar por medio de la reiteración, es que las razones de la decisión que permiten la interpretación de un derecho y por ende, la extracción de su valor y sentido constitucional, tenga aplicación uniforme, respeto y efectividad para alcanzar los fines constitucionales que propone la Constitución, como garantía de igualdad y seguridad jurídica, bajo los valores de paz, solidaridad y armonía social. En conclusión, la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente se materializa cuando se desconocen las decisiones, tanto en sede de control abstracto de constitucionalidad como de control particular de acción de tutela, que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en los términos del artículo 243 Constitucional.

3.4.2 Análisis del caso concreto. Corresponde a la Sala, determinar si efectivamente el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en cuanto al tema de la aplicabilidad de la convención colectiva a los trabajadores oficiales trasladados del ISS a las Empresas Sociales del Estado creadas mediante el Decreto 1750 de 2003. Ahora bien, en cuanto al goce de los beneficios convencionales de los trabajadores oficiales quienes, en virtud del Decreto 1730 de 2003 pasaron a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, la Corte Constitucional se ha manifestado en reiteradas ocasiones señalando que la convención colectiva es fuente de derechos adquiridos, y que el Decreto 1750 de 2003 no buscó extinguir las relaciones laborales de los trabajadores oficiales del Seguro Social, motivo por el cual los beneficios contenidos en ésta resultan aplicables durante el tiempo en que la convención conserve su vigencia. Al respecto, en sentencia C314 de 2004 manifestó lo siguiente: “Al ser el acto regente de los contratos laborales ejecutados durante su vigencia, la convención colectiva de trabajo es considerada por la jurisprudencia como una verdadera fuente de derechos y obligaciones. Pese a las diferencias que pudieran suscitarse respecto de su naturaleza jurídica, en acuerdo básico al que ha llegado la jurisprudencia es que la convención colectiva de trabajo es ley para las partes, pues entraña la creación de un subsistema jurídico de cobertura restringida al cual deben someterse trabajadores y empleador en el desarrollo de su relación laboral.

(…) Por manera que para la Corte es claro que con el Decreto 1750 de 2003 no se buscó la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores oficiales del Seguro Social automáticamente incorporados a las Empresas Sociales del Estado que asumieron las funciones y actividades por ese instituto desarrolladas, pues esa es la conclusión que debe obtenerse del hecho de haber dispuesto expresamente en su artículo 17 la continuidad 7 C.Constitucional T-292 de 2006 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa. 9 de la relación, la incorporación automática, sin solución de continuidad de los trabajadores, la conservación de la calidad de trabajadores oficiales y el reconocimiento del tiempo de servicio trabajado a su antiguo empleador, para todos los efectos legales, como lo señala el parágrafo de ese artículo. (…) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que ruge contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia.”8 A los efectos de la decisión por adoptarse en este fallo, resulta del caso poner de presente que esta Corporación, a propósito de la jurisprudencia de la Corte Constitucional a cuyo tenor los beneficios contenidos en la convención colectiva son aplicables a los trabajadores oficiales, quienes en virtud de la escisión del ISS pasaron a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, ha advertido que ello exige la concurrencia de supuestos específicos y, en éste sentido sostuvo que: “Si bien la Corte Constitucional en algunos eventos ha reconocido la

extensión de los derechos de naturaleza convencional a trabajadores entre otras E.S.E.S. la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE, es porque dichos servidores se encuentran en circunstancias especiales que ameritan la especial protección del Estado en los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la consecuente aplicación de la estabilidad laboral reforzada también denominada como “retén social”, por estar próximos a pensionarse, ser madres cabeza de familia o discapacitados.” Asimismo, ésta Corporación se ha pronunciado en relación con la aplicación de las convenciones colectivas a aquellos servidores cuya naturaleza jurídica muta con ocasión al traslado del ISS a las E.S.E.S, considerando lo siguiente: “La aludida convención colectiva cobija única y exclusivamente a los trabajadores oficiales de la entidad demandada y como la situación laboral de la demandante, no se enmarca dentro de este supuesto dada la calidad de empleada pública que la cobijaba para el momento en que fue retirada del servicio (…) no es viable reconocerle (…) con fundamento en la convención colectiva reclama, puesto que el cambio de naturaleza del empleo conlleva necesariamente el cambio de régimen aplicable, lo que indefectiblemente supone la inaplicación de reconocimientos plasmados en convenciones colectivas, salvo los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 416 del C.S.T. que consagra la prohibición de extender cláusulas convencionales a los empleados públicos, calidad que tal y como quedó demostrado, ostentó la actora. De igual manera, no sobra advertir, que aún aceptándose el argumento de la

“reincoporación al servicio de la actora”, ello no es garantía de que las cláusulas convencionales le resulten aplicables, máxime cuando dicha reincorporación procuró mantener la continuidad de la relación, pero cambió la naturaleza del empleo. Cambio que impide, como ya se dijo, que las garantías convencionales se le apliquen a quienes antes de dicha reincorporación 8 C.Constitucional C-314 de 2004 M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra 10 ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, puesto que estas garantías y beneficios fueron alcanzados por dichos trabajadores oficiales a través de acuerdos convencionales que no pueden regular las relaciones de los empleados públicos que tienen un régimen indemnizatorio, salarial y prestacional establecido en la ley y sus decretos reglamentarios, tal y como específicamente lo contempla el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política”9. Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que sobre el tema debatido, el Consejo de Estado tiene una posición diferente al precedente citado de la Corte Constitucional, y en este sentido advierte que la sentencia de 27 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Quinta de Decisión) se fundamenta en la posición sentada por la Sección Segunda de ésta Corporación, en cuanto consideró que el cambio de naturaleza jurídica de la relación laboral supone necesariamente el cambio del régimen aplicable, y por lo tanto, no resulta procedente invocar derechos consagrados en la convención colectiva. Al respecto, ésta Sala ha considerado que si sobre un tema en particular, en éste

caso la aplicabilidad de las disposiciones contenidas en la convención colectiva, no existe una posición jurisprudencial unificada, no puede entonces alegarse desconocimiento del precedente, por la sencilla razón de no poder este consolidarse, ante la discrepancia de posturas jurídicas existentes. Resulta entonces pertinente resaltar que ésta Sala ha considerado que en el evento de no tenerse un precedente unificado, el juez puede adoptar cualquiera de las posturas sentadas en la jurisprudencia, así, en sentencia de de 1 de noviembre de 201210 a este respecto, sostuvo: “La Sala advierte que si sobre un tema en particular no existe posición Jurisprudencial unificada, no podría hablarse entonces de desconocimiento del precedente, pues el Juez de instancia, bajo los principios de autonomía e independencia que cobijan sus providencias, puede analizar y decidir entre las diferentes tesis que se encuentran a su disposición y optar por la que en su parecer se adecue a las circunstancias de hecho y de derecho de cada caso particular, sin que la no elección de alguna genere un reproche automático o la aparición del defecto aludido por el actor o la conculcación de derecho fundamental alguno.” La Sala constata que las sentencia demandada se