CE-11001-03-15-000-2012-02156-00(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD – Contra el acto que niega el reconocimiento de la pensión de jubilación / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Por parte de la entidad a la que más tiempo cotizó / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien conoció en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que en el caso de la señora [M.H.H.G.], la entidad encargada del reconocimiento y pago no era la demandada, CORPORANOMINAS, sino el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que más tiempo cotizó la peticionaria. Lo anterior, en aplicación de los artículos 10 del Decreto 1695 de 1997 y el Decreto 2709 de 1994, normas pertinentes para resolver el problema jurídico planteado y que aplicadas en su sentido literal llevaron al juez a concluir que debido a que la peticionaria realizó aportes a dos entidades de previsión, podía ser beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes, y con el fin de determinar cuál sería la encargada de

realizar los pagos, debía establecerse a cuál se realizaron por más tiempo los aportes, concluyendo que la entidad pagadora debía ser el ISS, a la cual se efectuaron aportes durante 14 años, 4 más que a CORPORONOMINAS, a la que aportó por tan solo 10. (…) En conclusión, para la Sala las normas que soportaron las providencias judiciales acusadas son las pertinentes al caso, aplicadas bajo una interpretación razonable y no presentan un contenido contrario a la Constitución. (…) En cuanto a la valoración de las pruebas, encuentra la Sala que contrario a lo manifestado por la peticionaria, los jueces de instancia del proceso contencioso administrativo efectuaron una valoración probatoria completa, pues fue precisamente del análisis de las certificaciones aportadas por la señora [M.H.H.G.] que se logró establecer que ésta cotizó en el ISS 14 años y en COPORANOMINAS tan solo 10, razón por la cual la primera entidad es la responsable del reconocimiento y pago de su pensión. (…) Es por ello que el cargo de valoración indebida formulada por la peticionaria carece de fundamento. Así las cosas, la Sección insiste en que la acción de tutela no puede ser utilizada como una “tercera instancia” y encuentra que en el caso de la referencia, los cargos de la peticionaria se dirigen a controvertir dos providencias sólo porque no le son favorables, pretendiendo reabrir el debate del proceso. Igualmente, la Sala reitera que las providencias enjuiciadas se encuentra enmarcadas dentro del principio de autonomía judicial que ostentan los jueces de la República, tal como lo establecen los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, entendida como

la ausencia de presiones ejercidas sobre los funcionarios jurisdiccionales por otros órganos del poder, e independencia, que se predica respecto de los superiores jerárquicos dentro de la Rama Judicial, en los términos de la Constitución y la ley. En suma, no tienen sustento los cargos formulados contra las providencias de 31 de octubre de 2011 y de 6 de septiembre de 2012 proferidas por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, respectivamente, que en este caso se estudian.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 – ARTÍCULO 230 / DECRETO 1695 DE 1997 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2709 DE 1994 –

ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02156-00(AC)

Actor: MARIA HERMI HERNANDEZ GALINDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la peticionaria, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “A” y el Juzgado

Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

La señora María Hermi Hernández Galindo promovió acción de tutela contra Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por considerar que los fallos proferidos por estas autoridades judiciales el 6 de septiembre de 2012 y el 31 de octubre de 2011 respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. 1.2. Hechos Los hechos que fundamentan la tutela se resumen de la siguiente manera:  La Señora María Hermi Hernández Galindo se desempeñó como Profesional Universitaria 3020-50 de la Superintendencia de Sociedades, desde el 17 de febrero de 1983 hasta el 30 de marzo de 1993.  Durante su tiempo de servicio estuvo afiliada a la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANONIMAS”, entidad encargada del reconocimiento y pago de diferentes clases de prestaciones sociales para los empleados de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia de Valores.  Mediante Decreto 1695 de 1997, el Gobierno Nacional decidió, entre otras, suprimir y liquidar “CORPORANONIMAS” y, establecer reglas especiales para el reconocimiento y pago de las pensiones de sus afiliados1.  Una vez la señora María Hermi Hernández Galindo cumplió con el requisito de edad para pensión, por escrito de 26 de septiembre de 2008 solicitó a la

Superintendencia de Sociedades su reconocimiento y pago.  Por Resolución No. 512-001169 de 25 de marzo de 2009, la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos de la Superintendencia de Sociedades, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la peticionaria, decisión que fue apelada y confirmada en Resolución No. 512-0002846 de 19 de junio del mismo año.  En escrito de 2 de marzo de 2010, la señora María Hermi Hernández Galindo solicitó nuevamente el reconocimiento de su pensión, petición que fue resuelta desfavorablemente por Resolución No. 510-014065.  Así las cosas, la accionante ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 512001169, 512-0002846 y 510-014065, emitidas por la Superintendencia de Sociedades.  En sentencia de 31 de octubre de 2011, el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la accionante. Al efecto, analizó los requisitos exigidos por el artículo 10 del Decreto 1695 de 1997 y encontró que la peticionara no llenó uno de ellos para ser acreedora de la pensión, toda vez que al momento de la expedición del Decreto 1695 de 1997, se encontraba afiliada al Instituto de los Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.  Igualmente, el juez de primera instancia encontró que si bien para la fecha de

presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la peticionaria no se encontraba cotizando a ninguno de los dos regímenes establecidos en la Ley 100 de 1993, seguía vinculada al sistema, pues el no pago de las cotizaciones no implica la desvinculación automática del mismo.  La señora María Hermi Hernández Galindo interpuso recurso de apelación contra la sentencia mencionada e indicó que todos los requisitos exigidos en el Decreto 1695 de 1997 fueron satisfechos, pues al momento de adquirir su estatus pensional no estaba cotizando en ninguno de los dos regímenes.  En sentencia de 6 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo de Descongestión de 1 Decreto 1695 de 1997 artículo 10: A partir del 1 de enero de 1998, las pensiones que se causen para los exfuncionarios de las superintendencias afiliadas a Corporanónimas y que no estén cotizando a ninguno de los dos regímenes, que se encuentren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que les faltare el requisito de la edad, serán reconocidas por la correspondiente superintendencia, siempre y cuando dicha obligación estuviese a cargo de Corporanónimas. Estas pensiones serán pagadas por el fondo de pensiones que sea escogido, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto. Las pensiones de los exfuncionarios de la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades

Corporanónimas, que reúnan las condiciones del inciso anterior, serán reconocidas por la Superintendencia de Sociedades y pagadas por el Fondo escogido. Bogotá, por considerar que la señora María Hermi Hernández Galindo se encontraba vinculada al Seguro Social al momento de adquirir el estatus pensional por lo que no cumplió con todos los requisitos del artículo 10 del Decreto 1695 de 1997.  Concluyó, que en aplicación del artículo 10° del Decreto 2709 de 1994, y en consideración a que la demandante realizó aportes por más de 14 años, la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, es el Instituto de los Seguros Sociales. 1.3.Fundamentos de la acción La accionante asegura que las autoridades judiciales que dictaron las providencias objeto de la presente acción incurrieron en defecto sustantivo y fáctico por:  Asegurar equivocadamente, con sustento en lo dispuesto por el Decreto 2709 de 1994, que la entidad encargada del reconocimiento de su pensión de jubilación es el Instituto de los Seguros Sociales, cuando la única norma aplicable al caso es la contenida en el Decreto 1695 de 1997, en el que se establecen los requisitos para acceder a la pensión para ex funcionarios afiliados a la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANONIMAS”.  Concluir erróneamente que no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 10º del Decreto 1695 de 1997, toda vez que la misma no se encontraba

cotizando en ninguno de los regímenes del Sistema Integral de Seguridad Social, ni a la fecha de entrada en vigencia del mencionado decreto, esto es el 1º de enero de 1998, ni en el momento en que adquirió su status pensional, el 23 de junio de 2005.  Confundir dos conceptos distintos, cotización y afiliación, “ya que, vincular implica estar unido a, mientras que, cotizar conlleva a efectuar un aporte económico, periódico y continuo, que en este caso concreto se demuestra indiscutiblemente con la historia laboral sobre las semanas cotizadas certificadas por el ISS, hasta el día 31 de agosto de 1997”2 1.4.Pretensiones Presentó las siguientes: “Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN Y A LA SEGURIDAD SOCIAL en conexidad con el mínimo vital, y se anule la sentencia del Tribunal de Cundinamarca de fecha 6 de Septiembre de 2012, impugnada con esta acción y en consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar Sentencia con fundamento en la prueba pertinente para determinar que mi poderdante NO se encontraba cotizando ni se encuentra cotizando a ninguno de los dos regímenes.” De conformidad con la anterior petición, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitir fallo conforme a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1695 de 1997, que taxativamente se refiere a no estar cotizando a ninguno de los dos regímenes, mas no al hecho de la vinculación y en consecuencia reconocer el

2 Folio 5 del expediente. Derecho a la pensión de jubilación de mi representada desde el 23 de junio de 2005, por parte de la Superintendencia de Sociedades, porque la señora MARIA HERMI HERNANDEZ GALINDO cumplió todos los requisitos exigidos por la ley especial, esto es, el tantas veces mencionado Decreto 1695 de 1997, vigente a partir del 1º de julio de 1998. Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca dar cumplimiento a la orden emitida por su Despacho a que se refiere el numeral anterior, de manera inmediata”3. 1.5. Trámite de la acción. Por auto de 22 de noviembre de 2012, se admitió la acción de tutela y dispuso la notificación a las autoridades judiciales accionadas y a la Superintendencia de Sociedades, como tercero interesado en las resultas del proceso. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó se negara la acción de tutela, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2012. 1.6.2. El Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá guardó silencio. 1.6.3. La Superintendencia de Sociedades, como tercero interesado en las resultas de la presente acción, se opuso a las pretensiones de la tutela por considerar que las mismas buscan atacar decisiones judiciales proferidas dentro de un proceso surtido con respeto a todas las garantías procesales y fundadas en la aplicación correcta de las normas legales.

Agregó que es el Instituto de los Seguros Sociales, quien debe reconocer la pensión de la señora María Hermi Hernández Galindo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, de conformidad con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las providencias proferidas por el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 31 de octubre de 2011 y 6 de septiembre de 2012 respectivamente, lesionaron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social de la peticionaria. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y ii) un análisis del caso concreto. 3 Folio 14 del expediente. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por el solo hecho de dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual

o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. En la parte motiva se dijo sobre el particular: “se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos [los fundamentales], observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de ese fallo de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la improcedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indicó la decisión de unificación. 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todos las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien.

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. Referencia: Acción de Tutela. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ALVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.”

8 Ídem. Sin embargo, es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Por tanto, se considera necesario indicar los extremos que tendrá en cuenta esta Sección al acometer el análisis de una acción de tutela contra providencia judicial, para que los ciudadanos a quienes les corresponda por reparto su amparo constitucional en esta Sala, conozcan claramente los criterios que se aplicarán para su resolución. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o se niegue el amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarse al fondo del asuntoimprocedencia adjetiva-. Razón por la que la Sección distinguirá entre unos y otros. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos que se derivan del artículo 86 constitucional y del Decreto 2591 de

1991. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación de la acción impetrada, se requerirá i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia y iii) la relevancia constitucional del caso, que implica per se el análisis normativo y fáctico del asunto frente a los derechos fundamentales eventualmente vulnerados. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 9 Entre otras en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003; T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 8 de junio de 2005. Aplicando los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del principio de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia atacada es de 6 de septiembre de 2012 y el libelo se presentó el 26 de noviembre de la misma anualidad y se dirige en contra de una decisión ejecutoriada del Tribunal Administrativo del

Cundinamarca proferida al interior de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho10, de tal manera que se cumplen los primeros requisitos. Igualmente, se observa que frente las decisiones objeto de discusión no resulta procedente el recuso extraordinario de revisión consagrado en los artículos 185 y siguientes del Código Contencioso Administrativo11, toda vez que los argumentos planteados en el escrito de tutela no encajan en ninguna de las causales que taxativamente consagra la ley. Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad, la Sala estudiará el fondo del asunto a efectos de determinar si en el sub judice se acreditó la existencia de la indebida aplicación de una norma o valoración de las pruebas. 2.5. Análisis del caso concreto En el escrito de tutela, la señora María Hermi Hernández Galindo asegura que las sentencias de 31 de octubre de 2011 y de 6 de septiembre de 2012, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. Sustenta su petición de amparo en las siguientes consideraciones: (i) los jueces de instancia concluyeron erradamente que no cumplió los requisitos del Decreto 1695 de 1997 para ser beneficiaria de la pensión de jubilación pues confundieron los conceptos “cotización” y “afiliación”, razón por la cual, a pesar de estar probado que no estaba cotizando para el momento de la entrada en vigencia del decreto o para la fecha de la adquisición de su status pensional, determinaron que

su afiliación sí estaba vigente; (ii) la única norma aplicable a su caso era el Decreto 1695 de 1997 y por tanto la encargada del reconocimiento y pago de su pensión es la Superintendencia de Sociedades y no el ISS como lo aseguran los jueces con fundamento en el Decreto 2709 de 1994. Por un lado, el Juzgado Once Administrativo en Descongestión del Circuito de Bogotá declaró infundadas las pretensiones de la señora María Hermi Hernández Galindo, por considerar que las Resoluciones que negaron el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación se encontraban ajustadas a derecho, toda vez que la demandante no cumplió con el requisito de “no estar cotizando”, para el momento de la expedición del decreto, a ninguno de los dos regímenes del Sistema Integral de Seguridad Social. Así lo expuso el a-quo en sentencia de 31 de octubre de 2011: “Para el reconocimiento y pago de la pensión a que hace alusión el artículo 10 del Decreto 1695 de 1997, se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Ser exfuncionario afiliado a Corporanominas; 2. Que no esté cotizando a ninguno de los regímenes, de prima media con prestación definida o de ahorro individual con 10 Lo anterior implica que no se ataca un fallo de tutela. 11 Norma aplicable al caso en virtud de lo preceptuado por el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011. solidaridad; 3. Encontrarse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y 4. Que le faltare para pensionarse cumplir con el requisito de edad.

En cuanto al hecho que no se encontrara cotizando a ninguno de los dos regímenes, (…) se observa que después de la salida de la demandante de la Superintendencia de Sociedades, el 30 de marzo de 1993, la actora se vinculó a la empresa OFERTAMOS Ltda., desde el 1 de junio de 1994, hasta el 8 de agosto de 1997, cotizando en el Instituto de Seguros Sociales, estando probado que para la fecha en que fue expedido el Decreto 1695 de 1997 sí se encontraba cotizando a uno de los dos regímenes. Si bien para la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, 26 de septiembre de 2008, la demandante no se encontraba cotizando a ninguno de los dos regímenes establecidos en la Ley 100 de 1993, seguía vinculada al sistema, por cuanto el hecho de que se haya dejado de realizar cotización no implica que esté desvinculada del sistema, siendo diferente no encontrarse cotizando a no estar vinculada a ninguno de los dos regímenes.”12 Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo del Juzgado recalcando que la accionante no cumplió con el requisito exigido por el Decreto 1695 de 1997, relativo a no estar cotizando a ninguno de los dos regímenes. A pesar de confirmar la sentencia de primera instancia, el ad quem advirtió que “la intención del legislador al requerir que los exfuncionarios no estuvieren cotizando a ninguno de los dos regímenes, se refería al momento de adquirir el status pensional y no la entrada en vigencia del Decreto 1695 de 1997. Sin embargo, la

decisión será la misma teniendo en cuenta que para la fecha en la que la actora adquirió el status de pensionada también se encontraba vinculada al seguro social y no existe prueba dentro del expediente que demuestre lo contrario”13. Así mismo, el Tribunal concluyó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 1709 de 1994 y debido a que la peticionaria cotizó mas de 14 años al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad es la encargada de pagar su pensión. 2.6.3.1. Expuesto lo anterior se estudiará el cargo relativo a la aplicación indebida de una norma. Este fenómeno se presenta cuando, entre otras, la decisión judicial tiene como fundamento una norma inexistente, impertinente a la situación fáctica, declarada contraria a la Constitución o cuando la interpretación no se encuentra dentro del marco de la interpretación razonable. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien conoció en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que en el caso de la señora María Hermi Hernández Galindo, la entidad encargada del reconocimiento y pago no era la demandada, CORPORANOMINAS, sino el Instituto de Seguros Sociales14, entidad a la que más tiempo cotizó la peticionaria. 12 Folio 23 del expediente. 13 Folio 33 del expediente. 14 Ver los siguientes Decretos N° 2013 de 2012 del 28 de septiembre de 2012 por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otra disposiciones; N° 2012 de 2012 del 28 de septiembre de 2012 por el cual se suprimen unas dependencias de la estructura del Instituto de

Seguros Sociales –ISS y N° 2011 de 2012 del 28 de septiembre de 2012 por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES y se dictan otras disposiciones. Lo anterior, en aplicación de los artículos 10 del Decreto 1695 de 1997 y el Decreto 2709 de 1994, normas pertinentes para resolver el problema jurídico planteado y que aplicadas en su sentido literal llevaron al juez a concluir que debido a que la peticionaria realizó aportes a dos entidades de previsión, podía ser beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes, y con el fin de determinar cuál sería la encargada de realizar los pagos, debía establecerse a cuál se realizaron por más tiempo los aportes, concluyendo que la entidad pagadora debía ser el ISS, a la cual se efectuaron aportes durante 14 años, 4 más que a CORPORONOMINAS, a la que aportó por tan solo 10. La norma aplicada prescribe lo siguiente: “Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. Parágrafo. Si la entidad de previsión obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes es la Caja Nacional de Previsión Social, el pago de dicha prestación lo asumirá el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional a partir de 1995. Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago”. Subrayado