CE-11001-03-15-000-2012-02210-00(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Rechazo por improcedente porque no hay vulneración de derecho fundamental. Tutela no es mecanismo supletorio de defensa En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 19 de abril de 2012 a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La providencia motivo de inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02210-00(AC)

Actor: JAVIER MONCALEANO ESCOBAR

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Decide la Sala acción de tutela interpuesta por el señor Javier Moncaleano

Escobar, contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar. ANTECEDENTES Javier Moncaleano Escobar, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por parte del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar.

PRETENSIONES Las concreta así: Se ampare los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el trabajo y estabilidad laboral, en consecuencia se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 19 de abril de 2012 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el Suscrito contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, radicación No. 2008264 M.P. Dr. CARLOS ALFONSO GUENCHA

MEDINA.

Se ordene al Tribunal Administrativo del Cesar, en el término que prudencialmente fije esta Corporación, que profiera una nueva decisión sobre el demandado presentada por el Suscrito, de acuerdo con los parámetros señalados en la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Constitucional C-525 de 1995, C-179 de 2006, T995 de 2007, T 199 de 2008, T-432 de 2008, T – 569 de 2008, T 1166 de 2008 y T111 de 2009 entre otras. Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS:

Javier Moncaleano Escobar ingresó a la Policía Nacional el 5 de septiembre de 2005, se desempeñó como Patrullero del Nivel Ejecutivo y prestó sus servicios de manera continua e interrumpida hasta el 1 de marzo de 2008. Mediante Resolución 0063 de 28 de febrero de 2008, el Director de la Policía Nacional resolvió retirar al actor del servicio activo de esta entidad. El señor Javier Moncaleano Escobar instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue resuelta en primera instancia de forma desfavorable a las pretensiones incoadas ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante providencia de 19 de abril de 2012 confirmó la decisión de primera instancia, argumentando que el retiro goza de presunción de legalidad. Afirma el actor que se encuentra en una situación económica precaria pues no tiene empleo. LA CONTESTACIÓN A folio 65, obra informe a través del cual el Tribunal Administrativo del Cesar sustenta como argumento de su defensa que la presentación oportuna de la acción de tutela es un requisito de procedibilidad de este mecanismo fundamental que para el caso no se cumple, como quiera que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 19 de abril de 2012 y la acción de tutela fue promovida siete meses después. En el fallo cuestionado se valoraron las pruebas que fueron allegadas al expediente en forma legal, bajo los principios de la sana crítica y se realizó un examen crítico de las mismas, con equidad y justicia. Insiste en la ausencia de vulneración de derechos fundamentales en la decisión cuestionada por el actor.

CONSIDERACIONES En criterio del actor, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar mediante providencia de 25 de marzo de 2010 y el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de sentencia de 19 de abril de 2012, vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el trabajo y estabilidad laboral por desestimar la pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicación 2008-00264-00.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente.

Tratándose de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Tales argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica, etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado. relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por

cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar el 19 de abril de 2012 a cuya decisión ya se hizo mención en el encabezado de la parte considerativa, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La providencia motivo de inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto, tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo del Cesar, al señalar: “….Ahora bien, debe señalar la Sala en primer lugar que, tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente

asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar en casos similares que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor inmediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para ordenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas. En el caso concreto, revisado el extracto de la hoja de vida del actor relacionado anteriormente, se observa que no obstante advertirse una buena calificación en el desempeño en sus funciones, debe decirse de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan anotaciones sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento, que por su inmediatez con la decisión de retiro del servicio, eventualmente permitirán inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la

expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio, máxime si se tiene en cuenta que en el año inmediatamente anterior al retiro del demandante, éste fue objeto de una sanción disciplinaria, así como de varias anotaciones negativas en su formulario de seguimiento, lo que hace suponer que su retiro del servicio estuvo acorde a los fines de la norma que lo autoriza, y a los principios que gobiernan la función pública. Bajo estos presupuestos, debe agregarse que no se aportó al plenario ninguna pieza probatoria tendiente a demostrar que la administración utilizó en contra del actor incorrectamente el poder discrecional, o que la finalidad del acto de retiro de éste fuera distinta al mejoramiento del servicio; lo que impone a esta Sala reconocer la inmutabilidad de la presunción de legalidad que protege el acto acusado…” Vale la pena mencionar que tanto el Juzgado como el Tribunal analizaron la totalidad de los elementos probatorios allegados con la demanda y la contestación, además agotaron oportunamente todas las etapas del proceso haciendo parte al actor y garantizándole el debido proceso y derecho a la defensa, otorgándole los términos para la interposición de los recursos y resolviéndole los mismos, razón por la que una decisión en contrario atentaría contra los principios constitucionales de autonomía e independencia de los jueces de la República y de aquel según el cual en las decisiones judiciales los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley. Finalmente, la tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que

se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por JAVIER MONCALEANO ESCOBAR, contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. De no ser impugnada, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO