CE-11001-03-15-000-2012-02279-00(AC)-2013

DEBIDO PROCESO - Defecto sustantivo al omitir el análisis de la aplicabilidad de la norma que regula ascenso en caso de retiro del servicio por incapacidad absoluta y permanente ocasionada por actos del servicio Pasaron por alto los accionados que al conceder el cambio de causal de retiro del servicio, por incapacidad absoluta y permanente, era imperioso realizar un análisis sistémico de la normatividad que regulaba esta situación, sin contraerse exclusivamente en el marco de los Decretos 1791 de 2000 y 4433 de 2004, máxime cuando dentro de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba detallada la petición de ascenso, amparada en lo dispuesto por el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990,.. Bajo estas circunstancias, las instancias judiciales debieron determinar si era procedente o no, aplicar al caso bajo examen el artículo transcrito, y no argumentar la negación de la pretensión de ascenso del accionante, alegando el incumplimiento de una serie de requisitos exigidos en el procedimiento ordinario de ascensos y la facultad discrecional del Gobierno Nacional para ello. Pues el derecho de ascenso que el actor reclama le sea aplicado, deviene de una norma que no regula el ascenso en condiciones ordinarias, sino que lo prevé como una prerrogativa ante la incapacidad absoluta y permanente ocasionada por actos del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 - ARTICULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera Ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., siete (07) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02279-00(AC)

Actor: CESAR HERNANDEZ DUQUINO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y EL JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DE BOGOTA Se decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Cesar Hernández Duquino, contra el fallo del 19 de julio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, su aclaración y/o complementación de 13 de septiembre de 2012, y la sentencia de 29 de abril de 2011, proferida por el

Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano Cesar Hernández Duquino, formuló acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 19 de julio de 2012 y su aclaración y/o complementación de 13 de septiembre de 2012; y el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, al proferir la sentencia de 29 de abril de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2008-00179, por éste iniciado contra la Policía Nacional. 1.2 HECHOS El accionante presentó mediante apoderado judicial, demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional, con miras a que se declare la nulidad del Decreto 4740 de 2007, por medio del cual se ordenó retirarlo del servicio como Teniente Coronel, por “llamamiento a calificar servicios”, y a que se le reconocieran las pretensiones de la demanda, principalmente la relacionada con el cambio de la causal que originó el retiro del servicio, por la consistente en “incapacidad absoluta y permanente”, y el consiguiente reconocimiento del derecho de ascenso al grado de Coronel. El Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, declaró la nulidad parcial del Decreto demandado, y dispuso que la causal de retiro del servicio del accionante fuera por incapacidad absoluta y permanente, y no por llamamiento a calificar servicios, al encontrar la palmaria e indiscutible calidad de invalidez del señor Hernández Duquino, producto de las lesiones sufridas en el servicio, reconocidas por el Tribunal Médico Laboral de la Policía Nacional. En cuando a la pretensión de ascenso al grado de Coronel, el referido despacho judicial consideró: “Respecto a la pretensión de que el actor sea ascendido al grado inmediatamente superior, no encuentra el Despacho relación alguna frente al reconocimiento de la pensión de invalidez enmarcada en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que la norma en cita en parte alguna establece dicha prerrogativa, además la facultad de ascender al grado de Coronel es de carácter discrecional por parte del Gobierno Nacional, la cual decide entre los Tenientes Coroneles que cumplan condiciones generales especiales, de tal manera que dicha pretensión no tiene asidero legal ni

las que de ella se pudiesen desprender”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 19 de julio de 2012, confirmó la decisión del a quo para lo cual prohijó las consideraciones expuestas por esa instancia judicial, y en providencia del 13 de septiembre de 2012, resolvió no acceder a la solicitud de aclaración, adición o complementación. Considera el accionante que las instancias judiciales referidas incurrieron en violación flagrante de los derechos fundamentales mencionados, al no dar aplicación al Decreto 1212 de 1990 en su artículo 1611, donde se establece que la calificación de incapacidad absoluta y permanente en actos meritorios del servicio, da derecho de ascenso al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. 1.3 PRETENSIONES El tutelante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se modifique parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se adicione en el sentido de dar aplicación al artículo 161 del Decreto 1212 de 1990.

2. ACTUACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca informó que el expediente de la referencia fue remitido al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá desde el tres (3) de octubre de 2012, y por ello corrió traslado de la notificación al juzgado en mención.

El Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, solicitó que se denegaran las pretensiones formuladas en la acción de tutela, argumentando que las decisiones judiciales atacadas se encuentran en firme y/o ejecutoriadas, y que

lo pretendido por el actor es generar una tercera instancia. Adicionalmente trae a colación jurisprudencia de esta Corporación en la cual se sostiene la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional. Cfr. Texto del referido artículo 161 supra página 10. La Policía Nacional solicitó rechazar por improcedente el amparo, manifestando que la tutela solo procede excepcionalmente como mecanismo de defensa contra providencias judiciales, previo cumplimiento de unos requisitos y causales de procedibilidad, que no se encuentran cumplidos en la presente oportunidad. Además, dijo que el actor contó con la oportunidad procesal para controvertir las determinaciones que le resultaban desfavorables.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2 del artículo 1 Decreto 1382 del 12 de julio del 2000, por el cual se dictan reglas para el reconocimiento y reparto de la acción de tutela. 3.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

En este caso se trata de una acción de tutela contra providencia judicial respecto de la cual esta Sección venía siguiendo la línea de la sentencia C-543 de 1992 de

la Corte Constitucional. A través de la reciente decisión de la Sala Plena del 31 de julio del 2012 en la cual la suscrita Magistrada Ponente salvó el voto, esta Sección decidió acogerse a la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional. 3.3 De la acción de tutela contra providencias judiciales Si bien es cierto que la suscrita Magistrada se apartó de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia del 31 de julio de 2012 por no compartir la tesis sobre procedencia de la acción de tutela contra sentencias sino en los términos restrictivos y excepcionales de la sentencia C-543 de 1992, sin embargo acata la decisión mayoritaria precisando, como lo consignó en el respectivo salvamento de voto, que se ceñirá a los precisos términos consagrados en la sentencia C-590 del 2005 de la Corte Constitucional según los cuales, la acción de tutela contra sentencias exige la configuración de unos presupuestos generales y otros específicos. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, de conformidad con la citada sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con

toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se

impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. Además de estos requisitos generales, la misma sentencia consagra otros requisitos específicos, además de los generales antes anotados, que son los siguientes:

“(…) “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” A partir de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, este Despacho examinará

rigurosamente la configuración de estos requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, manteniendo el carácter restringido y excepcional que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha impreso a los casos en que esta se interponga contra sentencias judiciales. 3.4 Análisis del caso concreto. En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el accionante considera que los derechos fundamentales invocados fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 19 de julio de 2012 y su aclaración y/o complementación de 13 de septiembre de 2012; y el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión de Bogotá, al proferir la sentencia de 29 de abril de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2008-00179, iniciado contra la Policía Nacional, pues omitieron aplicar el Decreto 1212 de 1990 en su artículo 161, donde se establece que la calificación de incapacidad absoluta y permanente en actos meritorios del servicio, da derecho al ascenso al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Del caso bajo examen se desprende que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, ya que i) es evidente que se trata de una controversia constitucional, surgida a la luz de un fallo o decisión judicial sobre la cual recae el juicio de acción de tutela por la presunta vulneración de derechos fundamentales;

b) se cumplió con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia de segunda instancia que se ataca se profirió el 19 de julio de 2012, y el escrito de amparo fue presentado el 10 de diciembre de 2012; c) el actor agotó los medios de defensa pertinentes, pues el fallo objeto de controversia fue el resultado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que él mismo inició; d) no se trata de una irregularidad procesal determinante en las providencias impugnadas, que el accionante debía dejar clara en el escrito de tutela; e) el actor identificó los hechos y los derechos que alega le generan vulneración, los que también fueron alegados en la medida posible en el proceso judicial; y f) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Por lo anterior, resulta procedente el estudio de fondo sobre la configuración del defecto que se alega. Ahora bien, como el fondo del asunto trata sobre la aplicación o no que debió hacerse de una norma, en este caso, el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, la Sala considera necesario para poder determinar si las sentencias atacadas incurrieron en vía de hecho, referirse brevemente a las formas de configuración del defecto sustantivo, siendo este, dentro de los requisitos específicos previstos por la jurisprudencia constitucional, el que trata de la relación de aplicación de la norma al caso concreto. Sobre las formas de configuración del defecto sustantivo en las providencias judiciales, en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional ha manifestando que se pueden presentar cuando la decisión judicial cuestionada: (i) se funda en una norma que no se encuentra vigente por haber sido

derogada, o por haber sido declarada inconstitucional2; (ii) desconoce, por interpretación o aplicación, las sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma3; (iii) interpreta o aplica la norma sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática4; (iv) se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma es claramente inconstitucional para el caso concreto5; (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada6; o cuando 2 Sentencia T-1022 de 2010. 3 Sentencia T-272 de 2005. 4 Sentencia T-807 de 2004. 5 Sentencia T-551 de 2010. 6 Sentencia T-743 de 2008. (vi) se le reconocen a la norma en cuestión efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador7. En cuanto a las sentencias controvertidas, de su estudio se puede concluir, que los jueces de instancia para resolver el caso concreto puesto a su consideración decidieron dar aplicación principalmente al Decreto 1791 de 20008 y al Decreto 4433 de 20049, ante la evidente mención que de esta normativa se realiza en la parte considerativa de las providencias, y ante la puntualización que de ella hicieron para encuadrarla con la situación fáctica presentada. El a quo, en su providencia dedicó un acápite10 en el cual expuso la normativa que a su juicio correspondía aplicar al caso, describiendo en este aparte el articulado que de los Decretos mencionados estimó pertinentes. Así, trajo a colación el

artículo 5 y 55 del Decreto 1791 de 2000, que establecen, respectivamente, la escala jerárquica dentro de la institución accionada y las causales de retiro. Igualmente se refirió a los artículos 2, 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004, que tratan, en ese orden, de la garantía de los derechos adquiridos, la modalidad de asignación de retiro para el personal de la policía nacional, y del reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Por su parte, el a quem para resolver el problema jurídico planteado, analizó el régimen que regula el retiro del servicio del personal activo de la Policía Nacional, y señaló del mismo modo que el juez de primera instancia, las normas arriba mencionadas a medida que iba desarrollando su posición sobre el negocio que debía fallar. En esa medida, como las instancias judiciales aplicaron los Decretos antes mencionados, se abstuvieron de conceder la pretensión solicitada por el actor, dirigida a obtener ascenso al grado inmediatamente superior, al no encontrar en esta normatividad relación alguna sobre dicha prerrogativa, ni el cumplimiento de los requisitos establecidos11 para que se generara la misma, dentro de los cuales 7 Sentencia T-212 de 2002. 8 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 9 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 10 Páginas 14 a 19 del fallo. Folios 28 a 30 del expediente. 11 El Decreto 1791 de 2000 en su artículo 21 establece una serie de requisitos que se deben

cumplir para el ascenso. insistieron en la facultad discrecional del Gobierno Nacional para llamar al ascenso. Sin embargo, pasaron por alto los accionados que al conceder el cambio de causal de retiro del servicio, por incapacidad absoluta y permanente, era imperioso realizar un análisis sistémico de la normatividad que regulaba esta situación, sin contraerse exclusivamente en el marco de los Decretos 1791 de 2000 y 4433 de 2004, máxime cuando dentro de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraba detallada la petición de ascenso, amparada en lo dispuesto por el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, que a saber reza: “Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior, fueren consecuencia de heridas en actos meritorios del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su nuevo grado y tiempo de servicio.

e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla "D" del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. f. A importar para uso personal y libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación.” (Negrita fuera del texto) Bajo estas circunstancias, las instancias judiciales debieron determinar si era procedente o no, aplicar al caso bajo examen el artículo transcrito, y no argumentar la negación de la pretensión de ascenso del accionante, alegando el incumplimiento de una serie de requisitos exigidos en el procedimiento ordinario de ascensos y la facultad discrecional del Gobierno Nacional para ello. Pues el derecho de ascenso que el actor reclama le sea aplicado, deviene de una norma que no regula el ascenso en condiciones ordinarias, sino que lo prevé como una prerrogativa ante la incapacidad absoluta y permanente ocasionada por actos del servicio. Por lo expuesto, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso, y ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que en el término de treinta (30) días hábiles, profiera una nueva sentencia en la cual defina y motive si procedía o no la aplicación del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A: PRIMERO. CONCEDASE el amparo al derecho fundamental al debido proceso.

SEGUNDO. ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de treinta (30) días hábiles, profiera una nueva sentencia en la cual defina y motive sí, en el caso del actor, procede o no la aplicación del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión, si dentro del término legal no fuere impugnada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA