CE-11001-03-15-000-2012-02286-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega por improcedente al incumplir requisito de inmediatez Una vez analizadas las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que la demanda no cumple con uno de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, que es el requisito de la inmediatez NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela contra providencia judicial, ver sentencia de Sala Plena de esta Corporación, exp. 2009-01328-01, del 31 de julio de 2012. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., 24 de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02286-01(AC)

Actor: TOMASA BARRIOS VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La señora Tomasa Barrios Vargas instauró acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con

el objeto de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad personal y al trabajo. Las pretensiones se formularon así: “1. Comedidamente, y con nuestro usual respeto, solicitamos al Honorable Consejo de Estado DECLARAR que la sentencia proferida el 27 de Abril de 2012, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO, SUBSECCIÒN DE DESCONGESTIÓN, M.P. Dr. RAFAEL AUGUSTO BORGE MENDOZA, que confirmó la sentencia de primera instancia, (folios 266 a 307), la cual es objeto de esta Acción de Tutela, es NULA, porque dicha providencia vulnera los DERECHOS FUNAMENTALES (sic) y los desconoce, de manera grave, de la señora TOMASA BARROS VARGAS. Dicha sentencia se notificó por Edicto fijado el 13 de junio y desfijado el 15 de junio de 2012.

2. En su lugar, proferir la correspondiente sentencia, que en derecho corresponda, para anular los actos administrativos, Resolución No. 000005 de 2007 y Oficio sin número, fechado Enero 16 de 2007, para establecer, como consecuencia, de los derechos de la accionante, como se solicitó en la demanda.”

B. Hechos De los hechos probados en el expediente, son relevantes los siguientes: Que la señora Tomasa Barrios Vargas trabajó del el 29 de julio de 1977 hasta el 17 de enero de 2007 en la Universidad del Atlántico. Que el último cargo que desempeñó fue el de asistente administrativo de la División de Recursos Humanos

de la Universidad del Atlántico. Que, mediante el acto administrativo No. 0005 de 15 de enero de 2007, el Rector de la Universidad del Atlántico ordenó la supresión de la planta de personal del cargo de asistente administrativo, adscrito a la oficina de recursos humanos, que la demandante ocupaba en dicha universidad. Que la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo. Que, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía, el pago de salarios, primas, auxilios y demás prestaciones, el pago de intereses moratorios, entre otros emolumentos. Que de la acción conoció el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla, que, el 19 de mayo de 2011, profirió sentencia inhibitoria en relación con el oficio del 16 de enero de 2007, que comunicó a la actora la supresión del cargo y denegó las demás pretensiones de la demanda. Que, inconforme, presentó recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 27 de abril de 2012, que confirmó la decisión de primera instancia. A juicio de la demandante, las sentencias objeto de inconformidad desconocieron los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del cargo, además de su condición de mujer cabeza de familia sin alternativa económica. Que, asimismo, las sentencias de primera y segunda instancia son incongruentes “consistente en que al declararse inhibido, en este caso, el tribunal, eludió su obligación de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, e incurrió en el

yerro de la incongruencia.” Aunque no lo dijo expresamente, endilgó el defecto fáctico a las sentencias objeto de tutela, pues consideró que los jueces de conocimiento no estudiaron debidamente el material probatorio aportado al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que se violó el derecho a la igualdad porque, la misma Sala, en la sentencia del 30 de marzo de 2012, proferida en el expediente NO. 2011-006461, se pronunció de fondo sobre las pretensiones de la demanda y anuló los actos demandados. Que, en ese caso, la demandante también trabajaba para la Universidad del Atlántico y fue desvinculada en el mismo proceso de supresión que la desvinculó. Que también se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que establece cuáles son los actos demandables en los procesos de supresión de cargos.

C. Intervención de las autoridades judiciales demandadas - Tribunal Administrativo del Atlántico El magistrado Rafael Augusto Borge Mendoza dijo que la sentencia proferida por el tribunal no violó el derecho al debido proceso por incongruencia, toda vez que se analizaron todos los cargos motivo de inconformidad presentados en el recurso de apelación. 1 La violación del derecho a la igualdad, a juicio de la Sala, también puede ser considerado como desconocimiento del precedente judicial.

Señaló que la sentencia no incurrió en violación del derecho a la igualdad porque las situaciones narrados por la actora como similares al caso concreto son diferentes. Que la sentencia tampoco carece de valoración probatoria, pues si bien la actora demostró que era madre cabeza de familia, lo cierto es que en

el proceso ordinario no se encontró que esta condición se hubiese puesta de presente ante la entidad demandada, para evitar la desvinculación del cargo. - Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla Pese a que fue debidamente notificado, no se pronunció respecto de la acción de tutela.

C. La sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de febrero de 2013, rechazó por improcedente la acción de tutela, toda vez que o se configuró la violación alegada por el demandante.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Atlántico se sujetó al precedente jurisprudencial dictado por esta Corporación y fundamentó la decisión en providencias que, en asuntos con presupuestos fácticos y normativos similares a los contenidos en la providencia de 24 de enero de 2013, resultan aplicables al caso concreto. Indicó que la supuesta contrariedad entre las providencias objeto de tutela y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo que atañe a si es demandable el oficio de comunicación de la supresión del cargo, no merecía ningún pronunciamiento porque este argumento no fue objeto de debate en segunda instancia tal como se advirtió en la lectura de la sentencia de segunda instancia. Que, si en gracia de discusión procediera el análisis, de acuerdo al acervo probatorio aportado a este expediente, no se pudo establecer con certeza si en efecto el acto demandado respondía a los presupuestos enunciados en la jurisprudencia2 porque no se

aportó copia de los mismos. 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION "A".

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-10992-01(0850-09) Que el argumento de que a la actora se le desconoció la protección especial de que goza toda mujer cabeza de familia ya fue objeto de debate jurídico y probatorio en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en primera y segunda instancia y que no tuvo vocación de prosperidad.

Que, en todo caso, no se configuró la violación alegada por la demandante y que, por ende, debía rechazarse por improcedente la acción de tutela.

D. La impugnación El apoderado de la demandante impugnó la sentencia. Reiteró los argumentos expuestos en la acción de tutela e insistió en que las sentencias de primera y de segunda instancia no fueron congruentes con lo solicitado en la demanda.

Dijo que se configuró la violación directa del artículo 125 de la Constitución Política porque el tribunal aplicó de manera errada la excepción de inconstitucionalidad al manifestar que la inscripción de la demandante en carrera administrativa se dio de manera automática y que, por ende, la certificación aportada como prueba no podía ser tenida en cuenta. Por último, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales, en cuanto no fue creada para tal efecto. Que, además, no era el medio para discutir providencias judiciales porque el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que reguló la acción de tutela, y que la permitía, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-543 de 1992. No obstante, en sentencia del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional. Es decir, la Sala Plena admitió que la tutela procede de manera

excepcional para controvertir providencias judiciales, siempre que exista violación flagrante de algún derecho fundamental3. Empero, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, así: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción

3Sin embargo, existe aún polémica en el seno de las secciones del Consejo de Estado sobre la tutela contra los llamados órganos de cierre. constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de

sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Esos son los requisitos procesales o de procedibilidad de la acción de tutela. Además, una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una

evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.” Y esos defectos son los que autorizarían la concesión del amparo o de la tutela. Por último, conviene decir que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la

tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la tutela.

2. Del caso concreto La señora Tomasa Barrios Vargas instauró acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objeto de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad personal y al trabajo.

A juicio de la demandante, las sentencias del 19 de mayo de 2011 y del 27 de abril de 2012, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico, en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución (artículo 125). Adujo que las sentencias no valoraron adecuadamente el material probatorio aportado al proceso y vulneraron el derecho a la igualdad porque, la misma Sala, en la sentencia del 30 de marzo de 2012, proferida en el expediente NO. 2011-00646, se pronunció de fondo sobre las pretensiones de la demanda y anuló los actos demandados. Una vez analizadas las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, advierte la Sala que la demanda no cumple con uno de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, que es el requisito de

la inmediatez. La acción de tutela está concebida como un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, que sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial. Observa la Sala que la última actuación adelantada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor contra la Universidad del Atlántico fue la sentencia proferida el 27 de abril de 2012, objeto de tutela, y la acción de tutela se interpuso el 11 de diciembre de 2012, después de haber transcurrido casi ocho meses. En efecto, si bien la tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues la acción debe ejercerse en un tiempo razonable. A juicio de la Sala, el interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela a partir del momento en que tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar la violación de los derechos fundamentales. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la demanda4, en la medida que la naturaleza de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados.

Ha dicho la Corte que, para determinar si la acción de tutela ha sido oportuna y se ha cumplido el requisito de inmediatez, deben tenerse en cuenta, en cada caso concreto, los siguientes aspectos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del interesado, (ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros, de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 5 En el sub examine, la demandante no indicó las causas de su inactividad, situación que desconoce el principio mencionado y desvirtúa el posible perjuicio irremediable que se le hubiere causado con la sentencia objeto de tutela. Por

ende, se confirmará la decisión de primera instancia, pero en el sentido de que debió negarse por improcedente, pues el rechazo de la demanda sólo procede 4 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 5 T-123 de 2007, ibídem. cuando el actor es requerido para que la corrija y éste no cumple con la orden en tiempo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Presidente de la Sección Aclaro voto

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA